Sentencia Civil Nº 453/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 421/2012 de 17 de Julio de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Valencia Sección Sexta ROLLO nº 421/2012 SENTENCIA 17 de julio de 2012

PODER JUDICIAL

Audiencia Provincial

de Valencia

Sección Sexta

ROLLO nº 421/2012

SENTENCIA nº 453

Presidente

Don Vicente Ortega Llorca

Magistrada

Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez

Magistrado

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia, a 17 de julio de 2012.

La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha diecinueve de enero de dos mil doce, recaída en el juicio ordinario nº 181/2011, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Xàtiva (Valencia), sobre reclamación de la indemnización que le fue estimada al actor por las lesiones sufridas en un accidente de tráfico cuando estaba casado con la demandada.

Han sido partes en el recurso, como apelante la demandada doña Rosario representada por la procuradora doña Asunción García de la Cuadra Rubio y defendida por el abogado don Antonio Caballero Kraus, y como apelados impugnantes los demandantes don Anton y don Efrain , representados ambos por la procuradora doña Tatiana Descals Vidal, y asistidos, el primero por la abogada doña Carmen Francés Pla, y el segundo por el abogado don Roberto Vela Calduch.

Es ponente don Vicente Ortega Llorca, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice:

«Debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada Anton y Efrain representada por la Procuradora Sra. Descals contra la demandada Rosario representada por la Procuradora Sra. Bosca, y por tanto condenar a la citada demandada a pagar a Anton la cantidad de 441.260,29 € en concepto de principal, más el interés legal de dicha cantidad desde el año 2005, año en el que ceso la convivencia entre los cónyuges, y al pago en su caso de los intereses previstos en el artículo 576 de la LEC .

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.»

SEGUNDO.- La defensa de la demandada interpuso recurso de apelación, alegando, en síntesis:

Incongruencia omisiva por incompleta descripción de la cuestión debatida y la posterior e indebida estimación de la demanda y consecuente condena de mi mandante a la entrega de cantidad, dado que como se acreditó en el plenario (testimonio del Sr. Luis Antonio ), las inversiones acometidas con la indemnización, lo fueron consensuadas por mi mandante y la familia de su marido, existiendo una evidente equiparación Indemnización/Inversiones, que mi mandante mínimo desde 2007 no era ni poseedora ni tenía posibilidad de disposición sobre la indemnización, por estar ésta intervenida judicialmente y a disposición del Curador, todo ello en atención a los documentos obrantes en Autos, no valorados en la Sentencia.

Error por la nula valoración del informe del Auditor aportado con la demanda, del que se desprende que el Actor ha recuperado cerca de 60.000€ de las inversiones: que la valoración de las inversiones incluye su propia rentabilidad, que han existido pérdidas, y que queda un remanente próximo a los 360.000€ a disposición del curador mínimo desde 2007, intervenido a su favor judicialmente, todo lo cual acredita lo erróneo del pronunciamiento relativo a la cuantificación de los importes a devolver, sin perjuicio de la intervención judicial acordada en 2007 a favor del curador y omitida por el juzgador en su sentencia.

Error en la no valoración de gastos sufragados con la indemnización, en provecho del actor y familia, conceptos documental y testificalmente reconocidos.

Infracción del principio de la carga de la prueba, amén de la Incongruencia omisiva e inconcreción de la sentencia recurrida, al fijar el devengo de intereses, establecido de forma imprecisa con la fórmula desde el año 2005, pronunciamiento que conllevaría la imposibilidad de su cálculo al no fijarse fecha inicial.

TERCERO.- Las defensas de los demandantes presentaron escrito solicitando que se confirme íntegramente la resolución recurrida con expresa imposición de costas de la alzada al recurrente; e impugnaron la sentencia, alegando en síntesis:

PRIMERA.- Error en la valoración de la testifical Don. Luis Antonio , respecto del importe de los honorarios recibidos sin factura de Doña Rosario , como pago por sus servicios en el juicio de faltas n° 87/99, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Játiva del que deriva la indemnización reconocida a Don Anton .

La declaración de ese testigo no puede ser tenida en cuenta porque no da detalles más que los que benefician a la demandada que le propuso, y que no recuerda nada más que lo cobró y que era el 10% más IVA, y no puede recordar si hizo o no factura, si la entregó o no, ni a quién. Por tanto no procede descontar de la indemnización ningún importe en concepto de honorarios.

DE FORMA ALTERNATIVA, interesa que se modifique la cantidad a descontar de la indemnización reclamada en concepto de honorarios dado que no se dice en el juicio que el letrado cobrara diez millones más IVA, sino que el total cobrado (IVA incluido) era de unos diez millones de pesetas -la contestación a la demanda (página 3) manifiesta que abonó al letrado Sr. Luis Antonio 10.000.000 pesetas, y éste en su declaración dice que "percibió el 10% de la indemnización en concepto de honorarios, más IVA"-. Por lo tanto la única cantidad que debe descontarse, en el caso de entenderse probado el pago de los honorarios con cargo a la indemnización de Don Anton , de la indemnización es la de 59.259,79 € (9.860.000 pesetas), y no la de 69.600 € reflejados en la sentencia, resultando pues que la cantidad a devolver por la demandada debe ser la de 510.860,29 € menos 59.259,79 €, esto es, 451.600,5 €, más los intereses legales.

La fecha del devengo de los intereses generados por la indemnización de don Anton es desde que se produce la efectiva ruptura de la convivencia, no la de la sentencia de divorcio, siendo por ello, que dicha fecha debe ser la de 16/09/2004, conforme al certificado de empadronamiento de don Anton en el domicilio de sus padres (documento 55).

PIDIERON sentencia por la que:

Se estime la impugnación, no descontando los honorarios del abogado Don. Luis Antonio y fijando los intereses desde el día 16/09/2004, y

Alternativamente, que se estime la impugnación descontando únicamente 59.259,79 € de la indemnización reclamada, estableciendo que la demandada debe devolverle 451.600,5 € como principal, y que se tenga en cuenta como fecha de devengo de los intereses la de 16/09/2004, con todo lo demás procedente en Derecho.

CUARTO.- La defensa de la actora presentó escrito oponiéndose a la impugnación adversa.

QUINTO.-Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 16 de julio de 2012, en el que tuvo lugar.

Hechos

Ha quedado acreditado que:

Don Anton tuvo un accidente de circulación el 17 de febrero de 1999, que dio lugar al Juicio de Faltas número 87/99, del Juzgado de Instrucción número 3 de Xàtiva, en el que las partes llegaron a un acuerdo de indemnización para don Anton por importe de 85.000.000 de pesetas, equivalentes a 510.860,29 €.

El importe de la indemnización fue recibido por su esposa, doña Rosario , porque don Anton se encontraba incapacitado para hacerlo dada la entidad de sus lesiones, y ella le dio el destino que tuvo por conveniente. No es cierto que ese destino lo consensuara con los padres y el hermano de don Anton .

El 16 de septiembre de 2004, por desavenencias conyugales que hicieron imposible la convivencia matrimonial, don Anton se separó de hecho de su mujer, y marchó a vivir a casa de sus padres (folio 302).

Por sentencia de 17 de febrero de 2005, el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Xàtiva declaró la incapacidad parcial de don Anton , únicamente respecto a sus bienes, y designó curador a su hermano Efrain (folios 65 a 69).

Por sentencia de 8 de mayo de 2006, el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Xàtiva declaró el divorcio del matrimonio de don Anton y doña Rosario (folios 75 a 83).

El 21 de marzo de 2007, el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Xàtiva comunicó a Mapfre el nombramiento de don Efrain como curador de don Anton a (folios 371 y 373 a 378).

El 30 de noviembre de 2008, doña Rosario percibió los rendimientos de una póliza de Mapfre, en la que don Anton era beneficiario para el caso de premoriencia de ella, contratada el 30 de noviembre de 2000, en la que invirtió 90.151,82 €, y obtuvo 136.166,43 € brutos, y descontada la retención de 8.282,63 € por IRPF, 127.883,80 € líquidos, que reinvirtió en un fondo en el que ella aparece como única titular, y cuyo saldo, a fecha 14 julio de 2010, era de 128.202,99 € (folios 121 y 134).

El 4 de diciembre de 2008, el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Játiva dictó sentencia en el juicio verbal 39/2008, sobre la formación de inventario para la liquidación de los gananciales, en la que determinó el carácter privativo de la indemnización reconocida a don Anton por el accidente de tráfico (folios 84 a 89).

El 7 de diciembre de 2009, doña Rosario rescató la póliza Vida Activa 2000 Profesional, número NUM000 , formalizada el 7 de diciembre de 2000, con una inversión total de 36.060,72 €, percibiendo a su liquidación 40.392 € (con unos rendimientos de 4.331,28 €), que ingresó en la cuenta del hijo común el día 5 de febrero de 2010 (folios 175, 176, 184 y 185).

La demandada es la única persona que, hasta ahora, ha dispuesto de la indemnización privativa de don Anton .

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.

PRIMERO.- El recurso se enmarca en la determinación de si la demandada debe entregar a su ex marido la indemnización, y en su caso, qué cantidad de ésta, que le fue reconocida a él en el juicio de faltas nº 87/1999, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Játiva, por las lesiones que padeció en accidente de tráfico ocurrido el 17 de febrero de 1999, indemnización de carácter privativo.

La sentencia recurrida estimó en parte la pretensión principal de la demanda razonando, en síntesis:

«...partimos primero de la existencia de una indemnización de un importe de 510.860,29 euros de carácter privativo, y unos gastos en concepto de honorarios del letrado que intervino en el procedimiento penal por el que se estimó la citada indemnización, honorarios que ascendieron a la cantidad de 69.600 euros, diez millones de las antiguas pesetas más el IVA correspondiente, y que son los únicos que se deben de restar de la indemnización pues se pactaron exclusivamente para el procedimiento penal instado y para la consecución de la indemnización, y el resto de gastos que la demandada pretende que sean sufragados con la indemnización, amén de no estar debidamente acreditados por ésta, son gastos que debió soportar la sociedad de gananciales atendiendo al carácter de los bienes a los que fueron destinados dichos gastos, es decir a la vivienda común, vehículo que compraron los cónyuges vigente el matrimonio, y cargas del hijo en común.

Por tanto, de la cantidad de la indemnización solo deberá deducirse el importe de los honorarios del citado letrado, quedando entonces pendiente el importe correspondiente al principal de la indemnización pendiente de devolución por parte de la demandada a don Anton en la cantidad de 441.260,29 euros.»

SEGUNDO.- Frente a tal modo de razonar, la defensa de la demandada objeta, como primer motivo de su recurso:

Incongruencia omisiva, relativa al poder de disposición de la indemnización y su posesión. Desde el año 2006 en que ella pusiera en conocimiento del Juzgado el listado de Inversiones acometidas con el remanente de la Indemnización, no ha tenido poder de disposición sobre ellas, al haber quedado intervenidas judicialmente (contestación de Mapfre Inversión al Oficio del Juzgado),

La parte actora conocía el destino de la indemnización dado que en Junio de 2006, en los Autos de Ejecución 60/06 derivados del procedimiento de Incapacidad 148/04, del Juzgado de Primera Instancia 2 de Xativa, solicitó el 29-06-2006 que el Juzgado remita oficio a Mapfre Inversiones y Mutua General de Seguros a fin de que se les notificara el nombramiento de Curador en la persona de Luis Antonio , y se impidiera cualquier acto de disposición a persona distinta, y en septiembre de 2006, el Juzgado requirió a dichas entidades para que, con notificación de la existencia del Curador, se entendieran exclusivamente con él todas las actuaciones en relación con el incapaz.

El Juzgador omite cualquier comentario al respecto.

Desde tales fechas mi mandante no ha tenido posibilidad ni jurídica ni material de disponer de las inversiones, circunstancia conocida por los actores, quienes insisten en reclamarle el importe de la indemnización, pese a ser saber que una cantidad próxima a los 360.000€ está intervenida judicialmente y a su disposición, y que el resto fue destinado a sufragar gastos.

Por ultimo, e testigo Sr. Luis Antonio constató que fue decisión de la familia en su conjunto el confiarle a él la búsqueda de entidades en las que invertir el remanente de la Indemnización, lo que pone de relieve que desde el primer momento los actores fueron conocedores del destino de la indemnización y de las Inversiones.

Antes de entrar a analizar la procedencia de este motivo, conviene enmarcar la cuestión controvertida con la doctrina del Tribunal Supremo sobre la congruencia de la sentencia y las consecuencias de esta exigencia. Con carácter general, "la congruencia a que se refiere el artículo 218 LEC -que, en su modalidad llamada omisiva tiene trascendencia constitucional, por entrañar una infracción del artículo 120.3 CE y también una conculcación del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que consagra el artículo 24.1 CE - exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente" ( Sentencia 972/2011, 10 de enero de 2012 , con cita de las anteriores Sentencias 176/2011, de 14 de marzo y 581/2011, de 20 de julio ). Más en concreto, como recuerda la Sentencia 739/2008, de 21 de julio , "los tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes les hayan sometido en los escritos de alegaciones, rectores del proceso, por tratarse de una exigencia de los principios de rogación y de contradicción, pues la alteración de los términos objetivos del proceso genera mutación de la «causa petendi» y determina incongruencia y no cabe objetar la aplicación del principio «iura novit curia» para justificar el cambio".

A la vista de esta jurisprudencia, el motivo debe desestimarse porque en realidad la sentencia recurrida no incurre en la incongruencia denunciada, pues en su fundamento de derecho SEGUNDO, contesta a los extremos mencionados por la defensa de la recurrente, diciendo:

«...En el caso de autos, la parte actora, con la prueba documental aportada, acredita la existencia de la indemnización, y que esta es de carácter privativo y que en su día la cobró la demandada, además acredita la incapacidad de don Anton y el nombramiento de Efrain como Curador de su hermano Anton . También prueba la existencia de las inversiones realizadas por la demandada en distintas compañías de seguros, y que ésta, según obra en el informe pericial ha dispuesto de cantidades provenientes de dichos fondos e incluso ha vuelto a reinvertir el producto de los mismos y que pese a los intentos de los actores para que la demandada reintegrará voluntariamente la indemnización a Anton , ésta no se ha mostrado colaboradora.»

En definitiva, el juez a quo respetó escrupulosamente el art. 218 LEC , siendo su sentencia congruente, pues no constituye incongruencia el hecho de que las expectativas de la recurrente queden insatisfechas ni que prefiriese una contestación más amplia pues en el presente caso el rechazo de su tesis es claro, concreto y relacionado con la naturaleza del conflicto analizado.

Cuestión distinta es que se comparta o no la valoración hecha por la sentencia recurrida.

En la contestación de Mapfre al oficio del Juzgado (folio 371) se constata que recibió tres comunicaciones judiciales:

El 21 de marzo de 2007 se les adjunta nombramiento de curador de Don Anton a Efrain (folios 373 a 378).

El 10 de junio de 2008 se le notificó oficio del Juzgado de Primera Instancia número Tres de Xátiva solicitando diversa información que le es enviada (folio 380).

El 30 de junio de 2008 se le notifica oficio del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Cuatro de Xátiva solicitando certificación sobre los movimientos producidos en fondos de inversión y pólizas, que fue atendida (folios 381 a 383).

Y "que en MAPFRE Inversión S.V., S.A., desde el 21/03/2007, fecha en la que se nos comunica el nombramiento de curador, las cuentas quedan bloqueadas: los únicos movimientos que hay después de esa fecha son aportaciones en MAPFRE Fondtesoro, cuenta 176586, procedentes de diversos seguros de Vida, posiciones que igualmente quedaron bloqueadas desde el momento de su recepción y que siguen en vigor en el fondo."

Pese a lo cual, el informe pericial acredita la existencia de movimientos posteriores a esa fecha, y desde luego, no se ordenó la intervención judicial sobre los productos contratados con Mapfre, ni sobre las pólizas contratadas con la Mutua General de Seguros (folio 359).

La ausencia de medida cautelar ninguna hasta las coetáneas solicitadas con la demanda que encabeza este procedimiento, y el hecho de que los productos contratados estuvieran a nombre de doña Rosario y del hijo de los litigantes, impedían que el curador pudiera disponer de las inversiones que no estaban a nombre de don Anton .

El informe pericial acredita movimientos a favor de ambos ex cónyuges, así:

Por vencimiento de las Pólizas NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de Mutua General de Seguros, ocurrido el 12 de diciembre de 2005, doña Rosario y don Anton recibieron, cada uno, por rescate y rentabilidad, cuatro cheques de 3.719,97€, emitidos a su respectivo nombre, en total 14.879,88€ doña Rosario , y otro tanto don Anton (folios 110 a 113).

Entre los años 2000 y 2006, de los fondos de Mapfre a los que se refieren los capítulos 4, 5 y 6 del "tercer y ultimo Informe", de los que eran titulares doña Rosario , don Anton y el hijo de ambos, se reembolsó ella, por inversión y rentabilidad, 57.650,20 € (20.545 + 26.086,91 + 11.018,29) a razón de reintegros mensuales (folios 137 a 141), de modo que a fecha 14 de julio de 2010 sólo existía un saldo de 6.258,74 € en el fondo de capítulo 5 (folio 138).

El 30 de noviembre de 2008, doña Rosario percibió los rendimientos de una póliza de Mapfre, en la que don Anton era beneficiario para el caso de premoriencia de ella, contratada el 30 de noviembre de 2000, en la que invirtió 90.151,82 €, y obtuvo 136.166,43 € brutos, y descontada la retención de 8.282,63 € por IRPF, 127.883,80 € líquidos, que reinvirtió en un fondo en el que ella aparece como única titular, y cuyo saldo, a fecha 14 julio de 2010, era de 128.202,99 € (folios 121 y 134).

El 7 de diciembre de 2009, doña Rosario rescató la póliza Vida Activa 2000 Profesional, número NUM000 , formalizada el 7 de diciembre de 2000, con una inversión total de 36.060,72 €, percibiendo a su liquidación 40.392 € (con lo cual, obtuvo unos rendimientos de 4.331,28 €), que se ingresó en la cuenta del hijo común el día 5 de febrero de 2010 (folios 175, 176, 184 y 185).

Desde luego, no es cierto que don Anton o su curador conocieran qué destino dio doña Rosario a la indemnización privativa de él.

Tampoco lo es que, desde el año 2007, la demandada no fuera poseedora ni pudiera disponer sobre la indemnización por estar intervenida judicialmente.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso alude a:

Error al no referirse al informe de la auditora doña Petra (documento 29 de la demanda), y al valorar la testifical del abogado Don. Luis Antonio .

Ese documento contiene la exacta evolución y desarrollo del destino de la indemnización, y de haberse valorado, se hubiese apreciado cómo el importe incluye el principal invertido y reinvertido, y también sus remuneraciones y plusvalías, lo que impide, no sólo la reclamación por no estar en su posesión la recurrente, sino también el cálculo y reclamación de intereses, dado que si se parte de la equiparación consensuada entre indemnización e inversiones, se deberá aceptar la equiparación entre remanente e indemnización revalorizada.

Del documento obviado por el Juzgador de Instancia, resulta:

1) Retornos y reembolsos al Sr. Anton .

Las páginas 17 a 20 del informe reflejan 4 cheques nominativos emitidos a favor de don Anton por importe cada uno de 3.719,97€, derivado del rescate y rentabilidad de las Pólizas NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de Mutua General de Seguros, en total 14.879,88€.

En los Capítulos 4 , 5 y 6 del "tercer y ultimo Informe", y en el estudio de las inversiones en tres fondos de Mapfre, se comprueba que entre los años 2000 y 2005, la familia percibió devuelta la inversión con su rentabilidad a razón de reintegros mensuales iniciales de 721 36€ netos, y posteriores de 781,31 €, cuya suma ascendió a más de 40.000€ netos, tampoco contemplados por el Juzgador de Instancia.

2) Pérdidas y retenciones fiscales.

El Capítulo 7º del "tercer y ultimo Informe" contempla una pérdida en una Inversión cercana a los 13.500€, y se refiere a los importes retenidos por Hacienda en concepto de IRPF y que a lo largo del Informe superan con creces los 12.000€.

Las cantidades descritas, próximas en su conjunto a los 80.000€, debieron tenerse en cuenta a la hora de fijar las cantidades a "devolver" por doña Rosario .

Este Tribunal debe valorar la prueba y no está limitado por las valoraciones efectuadas en la primera instancia, porque se trata de una segunda instancia, con plenas competencias para ello, de acuerdo con lo establecido en el art. 465 LEC , cuando el recurso de apelación contiene alegaciones referidas a la valoración de la prueba realizada en la 1ª instancia [ STS, Civil sección 1 del 27 de Junio del 2012 ( ROJ: STS 4473/2012) Recurso: 748/2011 ]

El informe pericial emitido por doña Petra (folios 94 a 144), al que ya nos hemos referido en el anterior fundamento jurídico, pone de manifiesto las cantidades invertidas en las pólizas, los productos financieros en los que se invirtió, titulares y beneficiarios de esos productos, rendimientos, perdidas y remanentes que existían a la fecha de elaboración de dicho informe en julio y agosto de 2010.

En cuanto a la existencia de retornos y reembolsos, ya hemos dicho que el informe pericial acredita que don Anton percibió cuatro cheques nominativos emitidos a su favor, cada uno por importe de 3.719,97€, derivado del rescate y rentabilidad de las Pólizas NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 de Mutua General de Seguros, en total 14.879,88€. Percepción que está probada por esa pericial y por el hecho de que los cheques se emitieron a su nombre, lo que impedía que pudieran hacerse efectivos por doña Rosario , realidad esta que no se desmiente por la declaración que ella hizo ante el Juzgado de Instrucción número 4 de Xàtiva, cuando dijo "que desde la separación no le ha dado ningún dinero a Anton " (folio 170). Es verdad que los ingresos de tales cheque no se reflejan en las cuentas bancarias de Caja Rural Credit, de Bancaja, ni de Caixa Ontinyent (folios 241 a 251), pero eso no significa que no se cobraran, pues nadie ha dicho que se tratara de cheques cruzados, para ingresar en cuenta ( artículos 143 a 145 de la Ley Cambiaria y del Cheque , de 16 de julio de 1985), y la carga de la prueba de ese inexistente cobro por don Anton correspondía a su defensa, pues no puede admitirse como norma absoluta que los hechos negativos no pueden ser probados, pues pueden serlo por hechos o circunstancias positivas, y ex artículo 217 LEC , el "onus probandi" entre los litigantes no puede aplicarse de forma tan rígida que obstaculice e invada el ámbito propio de la apreciación judicial de la prueba, ni impedir a los Tribunales conjugar la conducta de ambas partes, incluso las meramente negativas, con cualquiera de las pruebas aportadas. También se ha señalado, en cuanto a los hechos negativos se refiere, que la doctrina que exonera de prueba no es aplicable cuando el hecho negativo envuelve una afirmación ( Sentencia de 10 de julio de 1967 ) o puede probarse por el hecho negativo contrario ( Sentencias de 8 de octubre de 1984 , 8 de marzo y 30 de abril de 1991 y 4 de febrero de 2002 ). Y en el caso, a través de la Mutua General de Seguros, era fácil determinar quién cobró los cheques que ésta libró a nombre de don Anton .

Se estima el motivo, por importe de14.879,88 €

CUARTO.- Peor suerte merece correr la alegación de que la familia rescató cantidades mensuales desde el año 2000 a 2005 de 721,36 € netos iniciales y posteriores de 781,31 €, haciendo una suma total de más de 40.000 € netos para sufragar la vida diaria del matrimonio e hijo. Ninguna prueba, salvo la complaciente declaración del testigo Sr. Luis Antonio , avala esa versión. No en ese periodo de tiempo, sino entre los años 2000 y 2006, fue doña Rosario quien se reembolsó 57.650,20 € (20.545 + 26.086,91 + 11.018,29) de los fondos de Mapfre a los que se refieren los capítulos 4, 5 y 6 del "tercer y último Informe", de los que eran titulares ella, don Anton y el hijo de ambos, aunque los percibiera a razón de reintegros mensuales (folios 137 a 141); pues no hay prueba ninguna de que los destinara a cubrir los gastos de la familia, teniendo en cuenta, no sólo que la separación de hecho del matrimonio se produjo el 16 de septiembre de 2004, sino también que, como dice la sentencia recurrida, doña Rosario contaba con unos 830 euros al mes de ingresos de una empresa familiar, y don Anton tenía su pensión de 933.57 euros por invalidez absoluta.

QUINTO.- Insiste la recurrente en que, según el testimonio del abogado Sr. Luis Antonio , las inversiones acometidas por ella lo fueron "con el conocimiento, consentimiento y por encargo de toda la familia", pero ya hemos dicho que no fue así, sino que el destino de la indemnización de don Anton fue decidido por doña Rosario exclusivamente, quien invirtió el dinero en los productos que tuvo por conveniente. El resultado de tales inversiones, reflejado en los Informes de la Auditora de cuentas, acredita que tampoco las minusvalías y las retenciones fiscales pueden reducir el importe de la cantidad que la demandada debe reintegrar a don Anton por medio de su curador. Así, aunque es cierto que el Capítulo 7º del "Tercer y último informe pericial" se refiere a la pérdida de 13.396,14 € en la Inversión de 30.050.61 € en el Fondo Mapfre Bolsa Europa F.I. (folio 144), y que de la póliza 0002053291 (Millón Vida 8) a la que se refiere la perito en el capítulo 2º de ese tercer y último informe pericial, la Hacienda Pública retuvo 8.282,63 euros por IRPF, esto fue así por la plusvalía producida, ya que la demandada invirtió 90.151,82 € en esa póliza, y obtuvo una liquidación de 136.166,43 €, de los cuales Hacienda retuvo esos 8.282,63 €, lo que redujo a 127.883,80 € la cantidad líquida percibida por doña Rosario (folio 133), con unos beneficios, después de impuestos, de 37.731,98 €.

El motivo se desestima.

SEXTO.- El tercer motivo del recurso alude a que las testificales de doña Adolfina y del abogado Sr. Luis Antonio , puestas en relación con los documentos aportados por la defensa de la demandada acreditan la existencia de gastos de reforma y rehabilitación, realizada en la vivienda del entonces matrimonio, y cita los documentos 3. 9, 11, 12, 14, 16. 16bis, 19, 24, 27, 30, 31. 32 y 33, cuyo importe total supera los 37.500 €, cuyo contenido es acorde con las obras realizadas, cuyo rigor formal no ofrece duda, y que no son tenidos en cuenta por el Juzgador. A lo que habría que añadir los importes de mano de obra (documentos 4, 8, 10,18, 25, 34) por 9.332 €, y la facturación reconocida de la empresa del padre de los actores, y ascensor, constatadas en la prueba testifical.

La sentencia recurrida razonó al respecto, que:

«La demandada aporta numerosas facturas pertenecientes a las obras realizadas en la vivienda común del por entonces matrimonio, durante los años 2001 y 2002, que no solo corresponden a una adecuación de la vivienda a la nueva situación de Anton , sino que parece ser una mejora en general de la vivienda, que al final revierte en un mayor valor de este bien de carácter ganancial, cabe señalar que muchas de los documentos presentados como facturas ni siquiera cumplen los requisitos mínimos pues en algunas aparece en blanco la identificación de su emisor, en muchos albaranes incluso aparece recortado dicho recuadro de identificación de la empresa o persona física a quien pertenece, otras son simples presupuestos, y alguna incluso en el destino aparece "carnicería", por lo tanto este revuelto de facturas incompletas, albaranes recortados y presupuestos no acreditan qué cantidades se invirtieron en las obras realizadas, en el domicilio conyugal, que finalmente fue declarado bien ganancial en la sentencia de 4 de diciembre de 2008 , al igual que el vehiculo Toyota Land Cruiser con matrícula .... QTV , por tanto la demandada no puede pretender ahora descontar los gastos de la obras realizadas en dicho domicilio y la cantidad que se pagó por el citado vehículo de la indemnización íntegramente de la indemnización concedida a su ex marido Anton , pues esto tendría sentido si al final dichos bienes hubieran sido declarados privativos de Anton , pero lo que no puede pretender la demandada es descontar dichos gastos íntegramente de la indemnización de Anton , y luego al ser gananciales quedarse la demandada con la mitad de dichos bienes o del valor de estos, pues estaríamos ante un enriquecimiento injusto a su favor, por tanto no se puede estimar esta pretensión de la demandada y cargar solo a Anton con los gastos ocasionados por dichos bienes»

Tiene razón la recurrente cuando sostiene que este pleito no versa sobre la liquidación de los bienes gananciales, que fue objeto de la sentencia pronunciada el 4 de diciembre de 2008, por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Xàtiva , en el juicio verbal 39/2008, sobre la formación de inventario para la liquidación de los gananciales, que determinó el carácter privativo de la indemnización reconocida a don Anton por el accidente de tráfico, y el carácter ganancial de, entre otros bienes, la vivienda conyugal sita en la PLAZA000 , n° NUM005 , NUM006 NUM007 , de La Font de la Figuera, y del vehiculo Toyota Land Cruiser, matrícula .... QTV , (folios 84 a 89). Pero no es cierto que el razonamiento de la juez de la primera instancia esconda, como ndice el recurso, "una previa valoración y aceptación de la existencia del Gasto" (folio 410), muy al contrario, su decisión desestimatoria se sustenta sobre dos sólidas apreciaciones, que nosotros compartimos, la primera, la falta de prueba de la realidad del gasto, y la segunda, ad abundantiam, la naturaleza ganancial de esos bienes, que implica que si se hubiera realizado tales gastos habrían tenido que ser imputados a los ingresos de naturaleza ganancial del matrimonio, y no a la indemnización de don Anton , que tenía naturaleza privativa.

SÉPTIMO.- Los actores impugnaron la sentencia en relación al importe de los honorarios recibidos por don Luis Antonio de doña Rosario , como pago por sus servicios en el juicio de faltas n° 87/99, del Juzgado de Instrucción nº 3 de Xàtiva del que deriva la indemnización reconocida a don Anton . Es verdad que en su declaración testifical, el Sr. Luis Antonio sólo pudo concretar que cobró sus servicios profesionales, y que su retribución fue el 10% de la indemnización obtenida, más IVA, aunque no logró recordar si hizo o no factura, ni a quién se la entregó. Sin embargo, como nadie discute la prestación de esos servicios, que además están acreditados por la propia sentencia del juicio de faltas, en la que consta que don Anton fue "defendido por el Letrado D. Luis Antonio " (folio 35), como esos servicios debían ser retribuidos, como ese porcentaje retributivo no excede de lo que suele pactarse entre abogado y cliente, y como la justificación del gasto fue obtener la indemnización lograda para don Anton , es evidente que a ésta deben ser imputados.

Cuestión distinta es la cuantificación de tales honorarios, pues la contestación a la demanda revela que fueron "10.000.000 de pesetas" (folio 203), no 10.000.000 de pesetas más IVA, y el abogado en su declaración precisó que "percibió el 10% de la indemnización en concepto de honorarios, más IVA", de donde resulta que sumando 51.086,02 (10% de la indemnización de 510.860,29 €), más 8.173,76 € de IVA al 16%, la cantidad que debe descontarse de la indemnización es la de 59.259,78 €, y no la de 69.600 euros reflejada en la sentencia.

El motivo se estima.

OCTAVO.- Igual suerte estimatoria merece correr el segundo motivo de impugnación, que hace referencia a la fecha del devengo de los intereses generados por la indemnización de don Anton . Pues la jurisprudencia contenida en las sentencias de 17 junio 1988 , 23 diciembre 1992 , 27 enero 1998 , y 11 octubre 1999 , declara que la separación de hecho consentida por ambos cónyuges, produce la extinción del régimen económico matrimonial de los gananciales, que determinará que sus efectos se inician en el momento en que se produjo la separación libremente consentida, desde que se produjo la efectiva ruptura de la convivencia, el 16 de septiembre de 2004, en el que, por las desavenencias conyugales que hicieron imposible la convivencia matrimonial, don Anton y doña Rosario se separaron, y él marchó a vivir a casa de sus padres (folio 302), por ello debemos fijar esa fecha como dies a quo de la producción del interés legal del dinero.

El motivo se estima.

NOVENO.- En síntesis aritmética, la demandada deberá abonar a don Anton 510.860,29 € - 14.879,88 € - 59.259,78 €, esto es, 436.720,63 €, más los intereses legales desde el 16 de septiembre de 2004.

DÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas del recurso, ni de la impugnación.

UNDÉCIMO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por doña Rosario .

Estimamos en parte la impugnación formulada por don Anton y don Efrain .

Revocamos la sentencia apelada, y en su lugar:

Estimamos parcialmente la demanda presentada por don Anton y don Efrain contra doña Rosario .

Condenamos a la demandada a pagar a don Anton 436.720,63 € en concepto de principal.

La mencionada cantidad se incrementará con el interés legal del dinero desde el 16 de septiembre de 2004 hasta el día de hoy.

Desde el día de hoy hasta el efectivo pago se aplicará el interés legal del dinero incrementado en dos puntos.

No hacemos expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.