Sentencia Civil Nº 453/2013, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 537/2013 de 30 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG. PV. / IZO EAE: 01.02.2-12/016196

NIG. CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2012/0016196

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 537/2013 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz / Gasteizko Lehen Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 5/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: María Angeles

Procurador/a/ Prokuradorea:MARIA CONCEPCION MENDOZA ABAJO

Abogado/a / Abokatua: MARIA BLANCA IBAÑEZ MOYA

Recurrido/a / Errekurritua: OPACUA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea: ANA ROSA FRADE FUENTES

Abogado/a/ Abokatua: CARLOS CHACON CASTRO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Elizburu Aguirre y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, Magistrados, ha dictado el día treinta de diciembre dos mil trece

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 453/13

En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 537/13, procedente del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz, autos de Juicio Ordinario nº 5/13, promovido por Dª. María Angeles dirigida por la Letrada Dª Blanca Ibañez Moya y representada por la Procuradora Dª. Concepción Mendoza Abajo, frente a la sentencia nº 58/13 dictada el día 24.07.13, siendo apelada OPACUA, S.A.dirigida por el Letrado D. Carlos Chacón Castro y representada por la Procuradora Dª. Ana Rosa Frade Fuentes; siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Vitoria-Gasteiz, se dictó sentencia cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMAR la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. CONCEPCIÓN MENDOZA ABAJO, en nombre y representación de Dña. María Angeles , contra OPACUA S.A.

En cuanto a Costas, ha de estarse a lo dispuesto en el Fundamento de Derecho quinto.'.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. María Angeles , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 5.11.13, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de OPACUA, S.A.escrito de oposición al recurso de apelación, elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Comparecidas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 02.12.13 se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia, y por proveído de fecha 05.12.13 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 17 de diciembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.-Pretende, la parte apelante, que se estime íntegramente la demanda y se condene a la demandada a abonar a la demandante, ahora recurrente, la cantidad de 23.976,01 euros más los intereses legales y moratorios correspondientes así como a abonar las costas procesales causadas en las dos instancias judiciales.

SEGUNDO.-Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación, a la luz de las consideraciones en las que el mismo se basa y que es innecesario reproducir al ser conocidas por las partes y dado que además irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando que siendo clara la demanda rectora de la presente litis respecto a que en la misma se ejercita la acción de responsabilidad contractual derivada del cumplimiento defectuoso del contrato por las irregularidades y deficiencias en la vivienda (acción prevista en el artículo 1101 de Código Civil ), no compartimos la argumentación de la Juzgadora de instancia respecto a que no concurren los requisitos doctrinal y jurisprudencialmente establecidos para considerar que el contrato no ha sido cumplido en sus propios términos, en concreto, conforme a lo exigido por dicho artículo 1101 y concordantes del Código Civil .

En la sentencia apelada se plasma parcialmente el contenido de una sentencia del Tribunal Supremo, la de 18 de mayo de 2012 , que trata de la excepción de incumplimiento contractual, de las diferencias existentes en la correlación de la exceptio non adimpleti contractus y el incumplimiento resolutorio.., pero no cabe desconocer que es tradicional y consolidada la jurisprudencia relativa no sólo a la exceptio non adimpleti contractus sino también a la exceptio non rite adimpleti contractus, siendo, la primera de ellas, la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya, y, la segunda, la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado, y, tampoco, cabe obviar, que el Tribunal Supremo viene manteniendo en sentencias como la de 2 de octubre de 2003 que la jurisprudencia de esta Sala admite la compatibilidad de la acción por ruina funcional del art. 1.591 CC con las de cumplimiento o resolución contractual del art 1.124, o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del art. 1.101, todos ellos del Código Civil ( SS. 8 junio 1.993 , 27 junio 1.994 , 21 marzo y 24 septiembre 1.996 , 19 mayo y 8 junio 1.998 , 27 enero 1.999 ) de tal modo que el perjudicado legitimado puede optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses..., siendo de añadir que a la acción ejercitada le es aplicable el plazo de prescripción de 15 años, que señala el artículo 1.964 del Código Civil , para aquellas acciones que no tuvieren uno especialmente señalado, plazo que no puede entenderse agotado en el presente caso y teniendo presente lo que más a continuación se expondrá, atendiendo a la fecha de la escritura pública de compraventa: 13 de enero de 1997 y posteriores interrupciones del mismo al amparo de lo establecido en el artículo 1973 del Código Civil , según el cual, la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los Tribunales, por reclamación extrajudicial del acreedor y por cualquier acto de reconocimiento de la deuda por el deudor, y en base a reclamaciones como la que se desprende del acta de mediación de fecha 4 de octubre de 2006.

TERCERO.-Pues bien, el cumplimento defectuoso por parte de la vendedora, ahora apelada, resulta del informe pericial aportado por la parte ahora apelante juntamente con su demanda y de lo explicado por el autor del mismo, el arquitecto técnico Sr. Carlos Jesús , en el acto del juicio, prueba de carácter técnico que no puede entenderse desvirtuada por el resto de la prueba practicada pues en la resolución de 23 de mayo de 2006 del Delegado Territorial en Álava del Departamento de Vivienda y Asuntos Sociales del Gobierno Vasco solamente se recoge, que proceda reseñar, que no se puede acreditar que los defectos constructivos se hayan manifestado dentro del plazo de 5 años desde la calificación definitiva, lo cual en el ámbito civil y de la concreta acción ejercitada no se presenta determinante, sino, al contario, corroborada, al menos parcialmente, por informes tales como el del arquitecto técnico Sr. Luis Miguel de fecha diciembre de 2008, el informe de la Inspectora Sanitaria y de Consumo de Ayuntamiento de esta ciudad de fecha 19 de junio de 2006 y, periféricamente, por la prueba, entre otras, practicada en el acto del juicio en relación a la afectación del problema en el azulejado a cocinas y baños de otras viviendas.

Y, en base a ello, llegamos a la conclusión de que procede condenar a la ahora parte apelada a abonar a la ahora parte apelante la cantidad de 10.394,51 euros, cantidad que responde a las partidas e importes reclamados en la demanda salvo: la relativa al solado del baño pues del informe pericial aportado juntamente con la demanda resulta que la fisura se produjo en el proceso de colocación del solado y, por su naturaleza, era manifiesta o estaba a la vista cuando se produjo la compraventa, por lo que ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1484 del Código Civil ; la relativa a la encimera, y tampoco, por ende, su actualización, ya que no resulta de lo actuado que presente la misma, hasta ahora, defecto o deficiencia alguna imputable a la vendedora, ahora apelada, y el dañado de la misma por la reparación, aún no realizada, del azulejado no se presenta cierto atendiendo la prueba practicada al respecto; la relativa a la actualización del costo de la reparación, pues si bien sí que procede aplicar el I.V.A. vigente del 21% no puede entenderse debidamente demostrado que tal costo se haya incrementado tal y como ha variado el IPC ni de forma aproximada a tal índice, y; entendiendo que procede hacer uso de la facultad moderadora prevista en el artículo 1103 del Código Civil en un porcentaje del 50%, y ello, ya que la cantidad reclamada se presenta excesiva atendiendo a máximas de la experiencia y a que la antigüedad de la vivienda conlleva que proceda apreciar un demérito en los elementos defectuosos de la misma, que ha venido siendo utilizada. A ello, debe añadirse el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C desde la fecha de la presente sentencia, debiéndose indicar, por último, que no procede verificar especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia dada la estimación parcial de la demanda y atendiendo a lo establecido en el artículo 394 de la L.E.C ..

CUARTO.-En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C . y dado el sentido de la presente sentencia, no procede verificar, tampoco, especial pronunciamiento sobre las mismas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por Dª. María Angeles , representada por la Procuradora Sra. Mendoza, frente a la sentencia dictada, con fecha 24 de julio de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 5/2013, del que este Rollo imana, y revocar la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda interpuesta por la ahora parte apelante y condenar a Opacua, S.A., representada por la Procuradora Sra. Frade, abonar a aquélla la cantidad de 10.394,51 euros más el interés previsto en el artículo 576 de la L.E.C . desde la fecha de la presente sentencia, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia, y todo ello sin verificar, tampoco, especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8º, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución de la totalidad del depósito.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de CASACIÓN por interés casacional y también recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 , 477 , 479 de la LEC y Disposición Final decimosexta de la LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008-0000-06-0537-13. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial. Doy fe.