Sentencia Civil Nº 453/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 350/2013 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006036

Recurso de Apelación 350/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 936/2009

APELANTE:D./Dña. Carlos Jesús

PROCURADOR D./Dña. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO

APELADO:CANAL DE ISABEL II

PROCURADOR D./Dña. MARIA RODRIGUEZ PUYOL

D./Dña. Julia

MAGISTRADO:ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

SENTENCIA Nº 453/2013

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

D./Dña. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

D./Dña. MARÍA CARMEN MARGALLO RIVERA

En Madrid, a veinte de noviembre de dos mil trece.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 936/2009 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid a instancia de D. Carlos Jesús , como apelante - demandado, representado por el/la Procurador D. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO y defendido por Letrado, contra CANAL DE ISABEL II, como apelado - demandante y defendido por Letrado y Dña. Julia , como apelado - demandado representado por la Procuradora MARIA RODRIGUEZ PUYOL y defendido por Letrado; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 16/06/2011 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 71 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 16/06/2011 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Sra Rodríguez Puyol, en nombre y representación de Canal de Isabel II, contra D Carlos Jesús , representado por el Procurador Sr Cayuela Castillejo, y contra D Julia , declarada en rebeldía, debo condenarles solidariamente a que abonen a la actora la cantidad de 2.480,44 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. En cuanto a las costas, cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.-Por providencia de esta Sección, de fecha 8 de octubre de 2013 , se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 19 de noviembre de 2013.

CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Habiéndose dictado sentencia en primera instancia, estimatoria parcial de los pedimentos deducidos en la demanda instauradora del pleito, se alza en apelación la representación procesal del cointerpelado D. Carlos Jesús , en procura de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que inestime la demanda en su totalidad, e imponga las costas de la instancia a la parte actora o, subsidiariamente, si la estimación del recurso es parcial, no se haga especial pronunciamiento al respecto. Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y articulado a través de dos motivos de disentimiento en los que se denuncia respectivamente la valoración errónea de la prueba y aplicación indebida del artículo 1205 del CC , por un lado, y la violación del principio de justicia rogada e impugnación del carácter solidario de la condena y vulneración de los artículos 1137 y 1138 del CC .

En el desarrollo integrador del primer reparo enfrentado a la sentencia recurrida se aduce que la parte apelante ha alegado diversas circunstancias que deberían llevar consigo la exoneración de la deuda reclamada para el recurrente, no obstante la Juzgadora a quo no ha otorgado eficacia alguna al contenido expreso, esencial y muy relevante de los documentos públicos aportados con el escrito de contestación a la demanda, particularmente el testimonio de la sentencia de 29-10-2003 , de separación de mutuo acuerdo en el procedimiento 478/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Navalcarnero, el certificado literal del matrimonio celebrado entre D. Carlos Jesús y Dª Julia en cuyo asiento marginal consta que el 22-3-2004 se inscribió la sentencia de separación dictada el 29-10-2003 , y la nota simple emitida por el Registro de la Propiedad nº 1 de Fuenlabrada acreditativa de que la codemandada es la propietaria del 100% del pleno dominio de la vivienda sita en Griñón (Madrid) hoy c/ DIRECCION000 nº NUM000 . Sin embargo, al razonar así, la iudex a quo en manera alguna ponderó inadecuadamente la actividad demostrativa reunida en el procedimiento originador, incluidos los documentos preindicados en cuyo contenido se asienta la línea discursiva que acusa evaluación inidónea de esas probanzas, por la potísima razón de que no es ese el punctus saliens del pleito sino, antes al contrario, si el codemandado D. Carlos Jesús solicitó la baja en el contrato o el cambio de titularidad, a lo que el hoy apelante contestó en el decurso de su interrogatorio que él no solicitó la baja del contrato al Canal ni el cambio de titularidad, con lo que el alegato que acusa apreciación errónea de la prueba practicada es meramente retórico por vacío de contenido.

La problemática jurídica suscitada ha ocupado la atención de este órgano judicial en diversas ocasiones, donde hemos reiterado que el titular del contrato viene compelido a satisfacer el consumo, aunque no lo consumiera por no habitar la vivienda, sin detrimento de que, en aras de evitar el enriquecimiento injusto pueda repercutir contra la persona que se ha venido lucrando del consumo sin abonar contraprestación alguna, lo que cohonesta con la STS de 23-2-1988 citada en la demanda. No se trata de una obligación legal impuesta en el artículo 23 del Reglamento para el servicio y distribución de las aguas del Canal de Isabel II (Decreto 2922/1975, de 31 de Octubre , que resulte desproporcionadamente gravosa para el titular del contrato, sino que reviste una garantía para el mismo cara ad futurum y acrecienta la trasparencia contractual. In noce, no existe valoración inadecuada del bagaje heurístico, ni puede mantenerse el artículo 7.1 del CC , aunque se proyecte en orden a la codemandada, ni, por último, que es inaplicable el artículo 1205 del CC , siendo así que el mismo es traído a colación en la decisión proferida en la primera instancia como argumento obiter dicta, siendo obvio que no se ha producido novación por sustitución de un nuevo deudor en lugar del primitivo si ello hubiera exigido el consentimiento del acreedor, sin que pueda presumirse el mismo, como una profusa línea jurisprudencial viene declarando, con lo que el motivo ha de perecer.

El segundo reparo enfrentado a la decisión discutida denuncia violación del principio de justicia rogada, poniendo en tela de juicio el carácter solidario de la condena. La claudicación del alegato, en cuya virtud se asevera que la solidaridad ha de ser expresa en las obligaciones, atemperada al tenor literal del artículo 1138 del CC , se impone el prescindirse de una reiterada doctrina jurisprudencial que no se pronuncia en el sentido que se preconiza en el recurso, sino que, por el contrario, ha atenuado el rigor del último párrafo de este artículo, no exigiendo para admitir y sentar la solidaridad que se emplee ese término, bastando que aparezca de modo evidente la voluntad de los contratantes de poder exigir o prestar íntegramente la cosa objeto de la obligación. En suma, existe solidaridad aún sin constancia expresa ( SSTS de 20-10-1986 y 27-3-1987 ), y aún sin constancia escrita ( STS 12-5-1987 , ad exemplum) o expresión literal ( SSTS 12-3-1987 , 26-7-1989 y 6-3-1999 ). El problema no se plantea, en la medida en que sólo el apelante aparece como titular del contrato de suministro por lo que no puede haber condena solidaria, por un lado y, por otro, si nada se impetró al respecto en la demanda se incidió en incongruencia al condenarse solidariamente al pago de una cantidad que no se instó con dicho carácter. No puede redargüirse que estamos ante una cuestión novedosa traída a la palestra jurídica por el apelante en el escrito redactado al socaire del artículo 458 de la LEC y que debió haberse alegado en el escrito de contestación a la demanda, dado que en la demanda no se peticionó la condena solidaria de las codemandadas, aflorando, antes al contrario, dicha problemática en la sentencia, sin que la parte recurrente pudiera interesar la subsanación de ese vicio in iudicatum; razonamientos que conllevan la estimación del motivo y, consiguientemente, la revocación parcial de la sentencia.

SEGUNDO.- Corolario del éxito parcial del recurso es que, a tenor del artículo 398-2 de la LEC , no se haga especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con acogimiento parcial del recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Andrés Cayuela Castillejo, en representación de D. Carlos Jesús , frente a la sentencia dictada el día dieciséis de junio de dos mil once por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia nº 71 de Madrid, en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos revocar y revocamos la indicada resolución en el único sentido de eliminar la solidaridad en la condena que establece, inestimando el recurso en todo lo demás y sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

Se acuerda la restitución a la parte recurrente del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1036 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid , con el número de cuenta 2577-0000-00-0350-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así por esta sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 350/13, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe