Sentencia Civil Nº 453/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 1010/2012 de 02 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0016899

Recurso de Apelación 1010/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 920/2011

APELANTE:C.P. CALLE DIRECCION000 NUMERO NUM000 DE MADRID

PROCURADOR D./Dña. ISABEL AFONSO RODRIGUEZ

APELADO:D./Dña. Julia

PROCURADOR D./Dña. EVENCIO CONDE DE GREGORIO

SENTENCIA Nº 453/2013

TRIBUNAL QUE LO DICTA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

En Madrid, a dos de diciembre de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre nulidad de acuerdos en Junta de Propietarios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado DOÑA Julia , representado por el Procurador D. Evencio Conde de Gregorio y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de oposición al recurso de apelación, y de otra, como demandado-apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 DE MADRID, representado por la Procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez y asistido de Letrado cuyo nombre y número de colegiación no consta en el escrito de interposición de recurso.

Antecedentes

PRIMERO.Por el Juzgado de Primera Instancia Tres de los de Madrid, en el indicado procedimiento de juicio ordinario 920/11, se dictó, con fecha 11 de septiembre de 2012, sentencia con Fallo del siguiente tenor:

'Estimo la demanda formulada por el procurador Evencio Conde de Gregorio, en nombre y representación de Julia , contra la Comunidad de propietarios de la casa nº NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid, resuelvo haber lugar a la misma, y en su virtud:

'1º.- anulo y dejo sin efecto el acuerdo liquidatorio de la deuda de la demandante adoptado en la junta general extraordinaria de dicha Comunidad de fecha 15/02/11, determinando en su lugar que la deuda de la actora en dicha fecha era la de 986,48 €.

'1º bis.- declaro la nulidad del acuerdo adoptado en el punto 2º del orden del día de la junta celebrada el 15/02/11 relativo a la instalación de gas natural;

'2º.- condeno a la demanda a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos;

'y 3º.- condeno a la demanda a pagar las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la comunidad de propietarios demandada.

TERCERO.Las actuaciones se registraron en esta Audiencia Provincial el 17 de diciembre del pasado año. Correspondió, por reparto, el conocimiento del recurso a esta Sección Decimotercera. Fue incoado el correspondiente rollo y se asignó ponencia, con arreglo a las normas preestablecidas al efecto. Se señaló para la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN y FALLO del recurso el día 27 de noviembre de este año y dicho día fue examinada y decidida la apelación por este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.El Tribunal acepta los Fundamentos de Derecho Primero, Tercero y Cuarto de la sentencia recurrida. El Segundo solo en cuanto no se opone a lo que se expresará seguidamente.

SEGUNDO.Doña Julia , propietaria de la vivienda primero exterior derecha del edificio número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid, formuló demanda contra la comunidad de propietarios del inmueble por la que impugnaba los acuerdos adoptados por la junta general extraordinaria de propietarios de 15 de febrero de 2011 con los números de orden segundo (aprobación de instalación de gas natural en la comunidad) y tercero (liquidación de deudas de propietarios morosos y aprobación del inicio de acciones legales para el cobro de alas deudas, debiendo entenderse que exclusivamente en lo atinente a la deuda que en dicho acuerdo se atribuye a la demandante, de 1.723,31 euros), solicitando la declaración de nulidad de los acuerdos impugnados

La sentencia de la primera instancia estimó la demanda y anuló, dejando sin efecto, el acuerdo liquidatorio de la deuda de doña Julia adoptado en dicha junta, determinando en su lugar que la deuda de la actora en la fecha de la asamblea era de 986,48 euros, y anuló también el acuerdo adoptado en la misma junta referido a la instalación de gas natural en la comunidad.

La anterior sentencia ha sido recurrida en apelación por la comunidad demandada a través de las alegaciones siguientes:

-En cuanto al acuerdo tercero, atinente a la liquidación de la deuda de la actora con la comunidad. Acerca de los 528 euros por derrama de gastos de abogado y procurador en otro juicio, y que no debe pagar la demandante, esa cantidad se debía en el momento de la junta del 15 de febrero de 2011 y solo a raíz de la sentencia recaída el 20 de enero de 2012 en el juicio 1413/10 del Juzgado de Primera Instancia Dos de Madrid

(documento número 4 de los presentados por la demandada en la audiencia previa; sentencia que resolvía una impugnación de la misma doña Julia y otros propietarios referida a acuerdos de una junta anterior, de 29 de marzo de 2010, en la que se acordó la aprobación de una derrama, que abonarían por todos los comuneros, a fin de atender los gastos de abogado y procurador para defensa y representación de la comunidad en procedimiento entablado contra la misma por doña Julia y los otros demandantes)

debe tenerse tal cantidad como no adeudada. Sentado lo anterior, se exponen los cálculos por los que se llega a la conclusión de que la cantidad de 1.723,31 euros era debida por la actora a la comunidad demandada el 15 de febrero de 2011. De otra parte, aunque la cantidad aprobada de deuda fuese errónea, no por ello sería nulo el acuerdo.

-No se impugnan los conceptos detallados en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia apelada referidos a los depósitos constituidos en la notaría

( 'Tampoco se pueden tomar en consideración los depósitos, que no consignaciones, efectuados ante notario en fechas (...) ya que, como se deduce de la redacción del artículo 15.2 de la ley de Propiedad Horizontal , la consignación judicial o notarial a la que el mismos e refiere lo ha de ser de manera incondicional y a disposición de la Comunidad ...')

y al saldo de 490,92 euros

( 'Tampoco puede tenerse en cuenta el saldo favorable de 490,92 € reconocido a 31/12/09 (folio 28 del documento nº 3), ya que, debiendo presumirse que el mismo tuvo que ser tomado en consideración en ulteriores liquidaciones, lo contrario debería haber sido cumplidamente probado por la demandante, probablemente con una pericial económica que hubiese analizado la contabilidad de la Comunidad').

-Respecto al acuerdo segundo (instalación de gas natural en la comunidad) nos hallamos ante una situación en la que no hay modificación de la estructura del edificio, pues se trata de instalar un tubo para la entrada del gas natural en la finca, totalmente gratuito y quedando a la voluntad de cada vecino el acceder a la nueva instalación o mantener lo que tenían. Además, en la junta votan todos los asistentes que están al corriente de pago de sus cuotas de comunidad a favor del acuerdo, sin ningún voto en contra y sin que los ausentes hayan manifestado su discrepancia con el acuerdo, por lo que el tercio de las cuotas de participación excede cuando todos los que están votan a favor de la instalación de gas natural junto con los ausentes. Se reitera que se votó en segunda convocatoria y es de aplicación que los acuerdos se adopten por mayoría de asistentes, siempre que esta represente más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

-Improcedente condena en costas a la demandada, puesto que la estimación de la demanda no ha sido total.

TERCERO. Cuantificación de la deuda al día 15 de febrero de 2011. [-Uno.-]Tal y como se dice en la sentencia recurrida (Fundamento de Derecho Segundo, segundo párrafo) en fecha 29 de marzo de 2010 (día de la junta de esa fecha, anterior a la impugnada en este proceso, documento integrado en el 7 de los de la demanda y documento 4 de los de la contestación) la demandante se hallaba al corriente en el pago de las cuotas.

Si tomamos en consideración la relación de recibos pendientes desde el 01/01/2000 al 01/03/2011 a fecha 25/03/2011 (documento integrado en el 3 de los de la demanda -folio 91 de las actuaciones del Juzgado- y documento 2 de los de la contestación), se constata que, eliminando el primer pago parcial de 90,12 euros datado el 1 de abril de 2010 (porque esa cantidad no consta como ingresada por la demandante en la relación de ingresos bancarios que presenta integrados en el documento 3 de los de la demanda -folios 66 al 81- y el pago y cargos correspondientes al 1 de marzo de 2011 (por ser de un período posterior al de la junta del 15 de febrero de 2011), la deuda acumulada de la demandante, según tal relación, ascendería exactamente a la cantidad fijada como debida por doña Julia en la liquidación de la junta del 15 de febrero de 2011, esto es, 1.723,31 euros.

[-Dos.-]Ahora bien, no debe prescindirse en el cálculo de la deuda de ese pago de 90,12 euros datado el 1 de abril de 2010, puesto que es reconocido como abono en la contabilidad del administrador de la comunidad.

[-Tres.-]En la verificación contable que se hace en la sentencia recurrida se omiten 163,77 euros recogidos en la relación de recibos del administrador del folio 91, como pago parcial hecho el 1 de agosto de 2010. Dicho pago no figura entre los ingresos bancarios integrados en el documento 3 de los de la demanda (folios 66 al 81), pero está reconocido por el administrador y doña Julia lo atribuye a entrega hecha por el notario don Ignacio Gomá Lanzón al presidente de la comunidad en presencia del administrador el 21 de septiembre de 2010 de 162,36 euros depositados en la notaría por la actora el 18 de marzo anterior (primer documento de los integrados en el 3 de los de la demanda, folio 65). No coinciden las fechas y hay un nimio desajuste en la cantidad, pero todo indica que ese pago recogido en la contabilidad del administrador y no justificado como ingreso bancario se corresponde con la alegada entrega por el notario a la comunidad de un previo depósito constituido por la actora.

[-Cuatro.-]Hay además un ingreso de 237,42 euros efectuado por la demandante en la cuenta de la comunidad el 30 de agosto de 2010 por el concepto de 'pago derrama ascensor de los meses de julio y agosto' (documento integrado en el 3 de los de la demanda -folio 76-) computado por el magistrado a quoen su sentencia, pero no recogido en la relación de recibos del administrador del folio 91. El pago ha de tenerse por efectivamente realizado, puesto que el resguardo de ingreso de Caja Madrid del folio 76, aunque presentado por fotocopia y haya sido impugnado por la comunidad en la vista, ofrece suficientes visos de autenticidad y, además, este abono fue luego reconocido por la comunidad en su escrito de recurso (folio 321).

[-Cinco.-]Por lo demás, los dos cargos de 264 euros (total 528 euros) por derrama para abogado y procurador, excluidos en la sentencia recurrida por no ser debidos por la actora, en méritos a lo declarado en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Dos de Madrid de fecha 20 de enero de 2012 , recaída en el procedimiento ordinario 1413/10, que declaró la nulidad del acuerdo adoptado en junta de propietarios del 29 de marzo de 2010 atinente a la obligación de la actora y otros de pago de la derrama establecida para abogado y procurador que defendiese y representase a la comunidad en procedimiento interdictal promovido por la actora y otros (documento aportado como número 4 por la demandada en la audiencia previa), eran efectivas deudas de doña Julia al tiempo de la celebración de la junta del 15 de febrero de 2011, puesto que el acuerdo de aprobación de la derrama a satisfacer por todos los comuneros era ejecutivo, pese a la impugnación, al no haberse suspendido judicialmente con carácter cautelar ( artículo 18, apartado cuatro, de la Ley de Propiedad Horizontal ). Ahora bien, fue jurídicamente correcta la determinación del magistrado a quode excluir tales cargos a la hora de fijar la deuda de la actora a la comunidad a fecha 15 de febrero de 2011, puesto que la declaración de nulidad de la obligación de pago de la derrama hecha por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Dos producía efectos ex tuncy, declarada la nulidad de la obligación, era obligado entender que esta no había existido nunca.

[-Seis.-]De forma que la efectiva deuda de la actora con la comunidad al 15 de febrero de 2011 era de 1.723,31 euros menos

-90,12 euros reconocidos por el administrador

en su relación del folio 91, en apunte de

fecha 1 de abril de 2010.

-237,42 euros ingresados en cuenta el 30 de

agosto de 2011 por la actora no computados

por el administrador (resguardo de ingreso

del folio 76).

-528 euros imputados como deuda por la derrama

para abogado y procurador.

Esto es, que la deuda de doña Julia al 15 de febrero de 2011 ascendía a 867,77 euros.

[-Siete.-]Lo que en nada varía el estado de cosas contemplado por el magistrado a quoen su sentencia, y es que el saldo deudor efectivo de la actora a fecha 15 de febrero de 2011 no habría evitado la privación de su derecho de voto, pero, dada la diferencia con el efectivamente liquidado (1.723,31 euros), debe considerarse que da lugar a que el acuerdo impugnado supusiese un grave perjuicio para la comunera actora a los efectos del artículo 18, apartado uno, letra c, de la Ley de Propiedad Horizontal , conforme se dice en el último párrafo del Fundamento Segundo de la sentencia recurrida, procediendo por ello su nulidad.

[-Ocho.-]Sin que hayamos de efectuar modificación alguna del Fallo de la sentencia recurrida, porque, en definitiva, lo que en el mismo se declara es la nulidad de un acuerdo comunitario y, además, reducir la cantidad juzgada efectivamente debida supondría, en este caso, una reformatio in peiusprohibida ( artículo 465, apartado cinco, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), puesto que la demandante ha aceptado el Fallo de la sentencia el Juzgado.

CUARTO. Acuerdo de instalación de gas natural en la comunidad.Se acepta íntegramente lo expuesto en la sentencia apelada. Aduce la comunidad recurrente que nos hallamos ante una situación en la que no hay modificación de la estructura del edificio, pues se trata de instalar un tubo para la entrada del gas natural en la finca, totalmente gratuito y quedando a la voluntad de cada vecino el acceder a la nueva instalación o mantener lo que tenían. Pero esta es una alegación nueva, introducida por vez primera en la apelación, en contra de la aplicación al caso del doble voto favorable del artículo 17, norma segunda, de la Ley de Propiedad Horizontal (conforme a la redacción de la ley citada el 15 de febrero de 2011). Estamos ante un caso de instalación de infraestructuras necesarias para acceder a nuevos suministros energéticos colectivos y, por lo tanto, rige la exigencia de voto favorable de la norma segunda del citado artículo (un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación). Con la particularidad de que no es aplicable al supuesto el cómputo como votos favorables los de los propietarios no asistentes a la junta que no manifestasen su discrepancia en el plazo previsto legalmente (norma primera del mismo artículo, en la redacción que tenía antes de la reforma de 2013) ni tampoco la forma de computar los votos en segunda convocatoria, de la norma tercera del mismo artículo (se insiste que en la redacción de la ley que se invoca al 15 de febrero de 2011), sino que el acuerdo requiere el voto favorable de un tercio de los integrantes de la comunidad que representen, a su vez, un tercio de las cuotas de participación y que hayan votado expresamente en la junta a favor del acuerdo (mismo artículo y norma, párrafo segundo), sin que a esto afecte que, en el presente caso, según se expone en el acta de la junta impugnada, la instalación del gas natural en el inmueble no vaya a suponer gasto alguno para los propietarios, satisfaciendo la cuota de enganche y la instalación interior solo aquellos a los que interese el suministro de gas. Como en este caso no votaron favorablemente en la junta del 15 de febrero de 2011 sino propietarios que representaban el 24,7 por ciento de las cuotas de participación (por debajo, por lo tanto, del 33,33 por ciento requerido), el acuerdo se ha de considerar contrario a la ley ( artículo 18, apartado uno, letra a, de la Ley de Propiedad Horizontal ) y, en consecuencia, debe confirmarse la nulidad decretada en la primera instancia.

QUINTO. Pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia.Debe mantenerse. La estimación de la demanda ha sido ahora y fue en la primera instancia total, aunque la actora haya resultado deudora de la comunidad al tiempo de la junta en cantidad menor a la liquidada, pese a lo cual el acuerdo impugnado sobre liquidación de la deuda pendiente supuso un grave perjuicio para la actora a los efectos del artículo 18, apartado uno, letra c, de la Ley de Propiedad Horizontal , por lo que procedió declarar la nulidad del acuerdo.

SEXTO.Las costas de esta instancia tendrán que imponerse a la comunidad de propietarios recurrente, conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con pérdida del depósito constituido para recurrir, según lo dispuesto en el apartado nueve de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 11 de septiembre de 2012 del Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Madrid dictada en el procedimiento del que dimana este rollo, CONFIRMANDO dicha resolución y condenando a la recurrente, Comunidad de propietarios de la casa número NUM000 de la calle DIRECCION000 de Madrid, al pago de las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 1036 de Banesto, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala 1010/12, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe