Sentencia Civil Nº 453/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 179/2013 de 01 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00453/2013

SENTENCIA Nº 453/13

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Dª. Mª Pilar Alonso Saura

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a uno de octubre de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Primera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial los autos de juicio Ordinario núm. 491/2011, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia núm. tres de Cieza, entre las partes, como actora, y en esta alzada apelante, Paula , representada por el Procurador Sr. Valor Aznar, y defendida por el Letrado Sr. López Esteban, y como demandados, y en esta alzada apelados, Argimiro y Ezequiel , representados por el Procurador Sr. Albacete Manresa en esta segunda instancia, y defendidos por la Letrada Sra. López Marín, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Cayetano Blasco Ramón, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado, con fecha 28 diciembre 2012, dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO LA DEMANDA interpuesta por el procurador de los tribunales D. Juan Víctor Valor Aznar, en nombre y representación de Dª. Paula frente a D. Argimiro , los herederos del fallecido D. Ezequiel , Dª. Felicisima , Dª. Ramona y Dª. Antonia , así como sus cónyuges, representados por la procuradora Dª. Ana Verdejo Sánchez.

QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE LA DEMANDA RECONVENCIONAL interpuesta por la procuradora Dª. Ana Verdejo Sánchez, actuando en nombre y representación de D. Argimiro , los herederos del fallecido D. Jose Antonio que son Dª. Manuela , D. Ezequiel , Dª. Felicisima , Dª. Ramona y Dª. Antonia , así como sus cónyuges, frente a Dª. Paula , con el siguiente pronunciamiento: se declara constituida una servidumbre forzosa o legal de paso a favor de las parcelas NUM000 y NUM001 del polígono NUM002 de Fortuna (Murcia) como predios dominantes, propiedad de los demandantes reconvencionales, al estar enclavadas entre otras ajenas y no tener acceso directo a camino público, que vendrá impuesta sobre la parcela NUM003 del polígono NUM002 de Fortuna, que se corresponde con la finca registral NUM004 del registro de la propiedad de Cieza número dos, como predio sirviente, propiedad de Dª. Paula , a fin de dar paso con carácter permanente y para todas las necesidades de los predios dominantes desde el camino de Orihuela, determinando su ubicación y dimensiones, estimándose las que los demandantes reconvencionales solicitan, por el lateral de la parcela NUM003 , por el lugar trazado con líneas discontinuas en el plano del anejo 3 del informe pericial de D. Ignacio , con anchura de 4 metros y longitud de 36,5 metros, condenando a Dª. Paula a estar y pasar por tal constitución y tales declaraciones, estableciendo que los demandantes reconvencionales abonen a Dª. Paula y en concepto de indemnización por la constitución de la servidumbre de paso la cantidad de 817,60 euros.

Se imponen las costas del presente procedimiento a Dª. Paula '.

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación por la parte actora y a su vez demandada en reconvención, siéndole admitido, y tras los trámites previstos en la L.E. Civil, se remitieron los autos a esta Audiencia, formándose el presente Rollo por la Sección Primera con el núm. 179/2013, designándose Magistrado Ponente por turno y señalándose deliberación y votación para el día 30 de septiembre de 2013.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo a conocer del recurso de apelación interpuesto, es de aclarar que la acción negatoria de servidumbre ejercitada con la demanda inicial, va dirigida a conseguir que se declare que su propiedad se encuentra libre de todo gravamen, en este concreto caso de una servidumbre de paso la cual por sus características de discontinua y aparente tan sólo cabe adquirirla por título ( art. 539 C.c .), por escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, por sentencia firme ( art. 540 C.c .) por destino del padre de familia ( art. 541 C.c .) o por prescripción inmemorial, esto es, que estuviere constituida antes de la vigencia del Código Civil, recayendo la carga de la prueba a aquel que defiende la existencia de una limitación en la propiedad, que se presume libre.

Establecido lo anterior, no acreditado por la demandada que sus fincas sean predios dominantes de la finca del actor por haber adquirido la servidumbre de alguna de las formas antes enunciadas, consideramos que la acción negatoria de servidumbre ha de prosperar y así debe declararse en cuanto que ésta es la acción que se ejercita en la demanda principal, la cual requiere de un pronunciamiento individualizado y separado del pronunciamiento de la demanda reconvencional, no siendo incompatibles las pretensiones de una y otra demanda, sino todo lo contrario, pues el hecho de solicitar por vía reconvenciones la constitución de una servidumbre forzosa en base a lo dispuesto en el art. 564 del C.c ., por hallarse enclavadas las fincas y no tener salida a camino público, exige el que con carácter previo no exista ninguna servidumbre de paso a su favor, no siendo factible declarar la inexistencia de la acción negatoria de servidumbre de paso porque después en la demanda reconvencional se declara la constitución forzosa de la servidumbre de paso, ya que el conocimiento de ambas acciones es sucesivo, de modo que si se desestimara la acción negatoria de servidumbre el paso, sería porque efectivamente existe un paso, lo cual haría innecesaria constituir una servidumbre forzosa de paso, razón por la que con carácter previo a esto último sea necesario declarar, tal y como se pretende por la actora, que no se encuentra gravada su finca con servidumbre de paso a favor de los predios de los demandados, y una vez declarado ello es cuando procede entrar a conocer de la reconvención, esto es, si las fincas de los reconvincentes, como consecuencia de la anterior declaración, se han quedado enclavados, sin salida a camino público, y si procede establecer esa servidumbre forzosa por el lugar que proponen ( art. 564 C.c .).

Acreditado que la finca del actor (parcela NUM003 del polígono catastral nº NUM002 de rustica de Fortuna) no se encuentra gravada con servidumbre alguna, procede estimar su demanda, si bien ello nos lleva inevitablemente a conocer si las fincas de los demandados (parcelas NUM000 y NUM001 , Polígono NUM002 del catastro de rustica de Fortuna) han quedado enclavadas como consecuencia de la anterior declaración, y, por consiguiente, es necesario proveer a las mismas forzosamente de una salida a camino público, que es lo que se pretende, en definitiva, por vía reconvencional.

El documento 2 bis aportado por los demandados junto con su contestación y demanda reconvencional (folios 96 y 97), pone de manifiesto que tanto la parcela NUM000 como la NUM001 del polígono NUM002 del catastro de rústica de Fortuna se encuentran enclavadas entre las parcelas NUM003 (de la actora), la NUM005 y la NUM006 (entre otras), sin que conste que exista servidumbre de paso constituido a favor de las mismas, con lo cual la controversia se deriva a la alegación de la demandada en reconvención en el sentido de si los titulares de las parcelas NUM000 y NUM001 , lo son a la vez de las parcelas NUM007 , NUM008 y NUM006 , en su caso, si a través de éstas se llegaría a camino público, y ello se alega por cuanto considera que así se viene a recoger en la sentencia dictada en la instancia cuando conoció del procedimiento interdictal (folio 120), debiendo examinar otro tanto entre la parcela NUM000 y NUM009 , no debiendo olvidar que no procedería la constitución forzosa de la servidumbre de paso cuando la situación de enclavamiento ha sido creada voluntariamente por comprador y vendedor, efectuando una segregación en la finca de forma que la parte vendida careciera de salida ( S.T.S. de 16-5-2001 ), y a tales efectos, el documento nº 2 bis de la contestación (folio 97) fija cuales son los titulares de las parcelas colindantes a la NUM001 , y desde luego tan sólo fija como colindante a la NUM010 , pero no a la NUM007 y NUM008 , y la titular, según ese documento, de la parcela NUM010 es Juana , que no fue quien le vendió Don. Argimiro su parcela, pues según consta en el documento nº 1 apartado junto con la contestación (folio 89 y s.s.), la adquirió de Virtudes , casada con Maximiliano .

Ciertamente la apelante alude a que la parcela NUM001 también tendría acceso al CAMINO000 a través de las parcelas NUM006 , NUM011 , y parte de la NUM012 , si bien no se acredita que éstas sea titularidad del Sr. Argimiro , debiendo constatar que el documento 2 bis de la contestación (folio 97), al fijar la titularidad de las parcelas colindantes, a la NUM006 le otorga la titularidad a Tamara , y si bien cabe la posibilidad de que se adquiriera con posterioridad por el Sr. Argimiro , desde luego ello no se acredita, y en cuanto a la parcela NUM012 y NUM011 , no aparecen en el documento citado como colindantes de la NUM001 , no acreditándose tampoco que la NUM000 tenga acceso a través de la NUM009 y la NUM013 , o que éstas sean titularidad de los herederos del Sr. Jose Antonio .

El informe del perito Judicial Sr. Isaac , establece que ambas parcelas, la NUM001 y la NUM000 , se encuentran enclavadas, y si bien comprueba la existencia de un acceso desde la parcela NUM007 hasta la NUM008 , termina o muere en ésta, defendiendo el discurso del camino que le proporcione acceso, por el que es objeto de controversia, considerando éste como el más adecuado, y si bien el perito judicial dice que en la documentación del expediente se incluye que el propietario de la parcela NUM001 , también lo es de las NUM006 , NUM011 y parte de la NUM012 , ello es una afirmación de la demandada en reconvención al oponerse, pero no queda documentalmente acreditado, y de hecho el propio perito Don. Isaac , al ser preguntado en el acto del juicio sobre dicho particular, dijo que la información sobre la propiedad de las tres parcelas NUM006 , NUM011 y NUM012 la cogió del expediente judicial, esto es, de lo que dicen los letrados en sus escritos, pero no lo comprobó, y de la NUM011 en concreto no se cercioró si era propiedad del Sr. Argimiro , de manera que aunque la NUM006 y NUM012 pudieran pertenecer a los demandados, al no ser titulares de la NUM011 , en forma alguna tendrían salida al CAMINO000 al estar en medio la NUM011 .

En cuanto a la parcela NUM000 , admite el perito judicial que no es factible el acceso a la misma desde la NUM009 , pero sí desde la NUM014 colindante a ésta, y establece más adelante que la NUM013 tiene acceso a camino público, si bien parte de la base de que se acredita que éstas son de la misma titularidad que la NUM000 , si bien ello, como ya se ha referido con anterioridad, no ha quedado documentalmente acreditado; carga probatoria que correspondía a la actora, hoy apelante, en cuanto hecho impeditivo, y si alguien aporta pruebas en sentido contrario es el demandante en reconvención, que trae la referencia catastral de la parcela NUM011 , figurando como de Carla , (folio 290), y por más que la NUM012 figure a nombre de Antonia , (folio 288) y linde con camino, es claro que la NUM012 no linda con la NUM001 , sino que entre ambas se hallan la NUM011 y la NUM006 , y esta última esta catastrada a nombre de Tamara (folio 292).

SEGUNDO.- Así pues, de acuerdo con loa expuesto, procede estimar tanto la demanda inicial como la reconvencional, en cuanto que son acciones sucesivas y como tales es factible estimar que la finca del actor se halla libre de la servidumbre de paso, para a continuar constituir judicialmente un paso para las fincas que quedaron enclavadas como consecuencia de la anterior declaración.

No procede verificar expresa imposición de las costas de la demanda inicial, ni de las de la demanda reconvencional, por considerar que el supuesto enjuiciado presentaba serias dudas de hecho ( art. 394 L.e.c .).

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada ( art. 398 L.e.c .).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Paula , a través de su representación procesal, contra la sentencia dictada en fecha veintiocho de diciembre del año 2012, en el procedimiento seguido con el nº 491/2011 ante el Juzgado de 1ª. Instancia nº 3 de Cieza , debemos REVOCAR la misma en el pronunciamiento relativo a la demanda inicial planteada por Paula , dictando otra por la cual se declara la inexistencia de un derecho real de servidumbre de paso a favor de los predios de los demandados, condenando a los mismos a estar y pasar por la anterior declaración, sin verificar expresa imposición en cuanto a las costas de instancia generadas por esta demanda.

Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia en cuanto a la demanda reconvencional a excepción de las costas, procediendo revocar este extremo en el sentido de que no procede verificar expresa imposición de las mismas.

No procede verificar expresa imposición en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se extenderán los oportunos testimonios lo pronunciamos, mandamos y firmamos.