Sentencia Civil Nº 453/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1375/2013 de 03 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1375/2013-B

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 SANT BOI DE LLOBREGAT

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 107/2012

S E N T E N C I A Nº 453/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a tres de julio de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 107/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 3 Sant Boi de Llobregat, a instancia de D. Pedro Miguel , representado por el procurador D. DAVID GÓMEZ CODINA y dirigido por la letrada Dña. MERITXELL GIMENO LÓPEZ, contra Dña. Debora , representada por el procurador D. JOAQUIM SANS BASCU y dirigida por la letrada D. MARCELA SERRANO DÍAZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia, dictada en los mismos el día 18 de febrero de 2013 por el Juez del expresado Juzgado, y aclarada por Auto de fecha 28 de marzo de 2013. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ' Procede ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. David Gomez Codina en nombre y representación de Pedro Miguel frente a Debora representada en autos por el Procurador de los Tribunales D. Justo L. Martin Aguilar y en consecuencia DEBO MODIFICAR Y MODIFICO las siguientes medidas contenidas en la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 9 de diciembre de 2008 en el procedimiento de divorcio contencioso número 4/2008-A en los siguientes términos acordándose las siguientes medidas definitivas:

1- Se atribuye al padre la guarda y custodia de la hija menor Melisa compartiéndose la titularidad y el ejercicio de la patria potestad por ambos progenitores.

2- Se establece en favor de la progenitora no custodia un régimen de estancias y comunicaciones con la menor consistente en fines de semana alternos sábados y domingos sin pernocta desde las 10 horas hasta las 20 horas asumiendo el progenitor la obligación de llevar a la menor al domicilio materno y con la obligación de la progenitora de entregar a la menor en el domicilio paterno y dos días intersemanales que serán fijados de mutuo acuerdo entre las partes según su propia disponibilidad y en su defecto martes y jueves desde la salida del instituto de la menor o en su defecto desde las 17 horas en que la progenitora la recogerá hasta las 20 horas .

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano seguirá rigiendo el régimen ordinario de visitas, dejando a salvo los pactos que alcancen las partes en relación a los días festivos de especial trascendencia.

El régimen de visitas establecido regirá siempre en defecto de lo que acuerden libremente las partes, exhortando a los progenitores para que siempre en beneficio e interés de su hija Melisa eviten cualquier tipo de actitud o comportamiento hostil entre ellos que pudiera repercutir negativamente sobre la menor y mantengan una mínima comunicación cordial y fluida a fin de estar informados sobre los aspectos relativos a su hija.

3- Se establece una pensión alimenticia a cargo de la madre y a favor de la hija Melisa de 240 euros mensuales. Dicha cantidad deberá ser satisfecha por la Sra Debora dentro de los cinco primeros días del mes en la cuenta designada por el progenitor custodio a tal efecto. Dicha cantidad se actualizará el primero de enero de cada año con arreglo al IPC correspondiente a Cataluña, siendo efectiva dicha actualización a partir de enero de 2014.

4- Se declara la extinción del derecho de uso que fue otorgado a la Sra. Debora sobre la que fuera vivienda familiar sita en la RONDA000 NUM000 , NUM001 de la localidad de Sant Boi de Llobregat dejando por ende sin efecto la atribución del uso de la referida vivienda.

No ha lugar a efectuar pronunciamiento alguno sobre el pago del préstamo hipotecario en los términos expuestos en los razonamientos jurídicos debiendo satisfacerse de conformidad con lo establecido en el título constitutivo.

El resto de las medidas previstas en la Sentencia de 9 de diciembre de 2008 dictada por este Juzgado en el procedimiento de divorcio contencioso número 4/2008-A permanecerán incólumes.

No se efectúa pronunciamiento expreso en materia de costas procesales.'.

Y la parte dispositiva del Auto de aclaración es la siguiente: ' Procede la ESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la solicitud de aclaración/complemento formulada por el Procurador de los Tribunales D. Justo L. Martin Aguilar en nombre y representación de Debora y en consecuencia, procede completar los términos del régimen de visitas intersemanal establecido a favor de la progenitora quedando redactado de la siguiente manera:

'Se establece en favor de la progenitora no custodia un régimen de estancias y comunicaciones con la menor consistente en fines de semana alternos sábados y domingos sin pernocta desde las 10 horas hasta las 20 horas asumiendo el progenitor la obligación de llevar a la menor al domicilio materno y con la obligación de la progenitora de entregar a la menor en el domicilio paterno y dos días intersemanales que serán fijados de mutuo acuerdo entre las partes según su propia disponibilidad y en su defecto martes y jueves desde la salida del instituto de la menor o en su defecto desde las 17 horas en que la progenitora la recogerá en el instituto o en su defecto en el domicilio paterno hasta las 20 horas en que la progenitora la retornará al domicilio paterno,

Procede la DESESTIMACIÓN ÍNTEGRA de la solicitud de aclaración/ complemento formulada por el Procurador de los Tribunales D. David Gomez Codina en nombre y representación de Pedro Miguel y en consecuencia DENIEGO COMPLETAR la Sentencia dictada por este Juzgado en fecha 18 de febrero de 2013 en los términos pretendidos.'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 27 de febrero de 2014, acordándose por Providencia de la misma fecha la presentación de un nuevo convenio regulador.

CUARTO.- Con fecha 10 de abril del presente tuvo entrada en esta Secretaría escrito acompañando el nuevo convenio regulador suscrito por las partes.

QUINTO.- Por Providencia de 21 de mayo se acordó como diligencia final el recabar el preceptivo informe del Ministerio Fiscal y asimismo señalar como fecha para la exploración de la menor Melisa el día 19 de junio de 2014 a las 10:00 horas.

QUINTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,

PRIMERO.- La sentencia de fecha 18 de febrero de 2013 dictada en un procedimiento de modificación ha sido objeto de recurso por la demandada, Sra. Debora . Mediante su recurso la Sra. Debora combatía los pronunciamientos siguientes: a) la guarda y custodia establecida de la hija Melisa y que la sentencia establece a favor del padre, b) la pensión de alimentos fijada en 240 euros mensuales con cargo a la Sra. Debora y el porcentaje en la contribución a los gastos extraordinarios y c) el pronunciamiento extintivo del derecho de uso de la vivienda familiar. Al citado recurso se opuso la parte actora y también el Ministerio Fiscal quienes solicitaron la íntegra confirmación de la sentencia apelada.

Durante la tramitación de la apelación ambas partes suscribieron un acuerdo transaccional mediante el que pretenden poner fin al litigio que mantienen y que ha sido definitivamente presentado en fecha 4 de abril de 2014, del que se ha dado nuevo traslado al Ministerio Fiscal quien ha manifestado en fecha 19 de junio su acuerdo con todos los pactos alcanzados salvo el relativo a la pensión de alimentos establecida con cargo al Sr. Pedro Miguel .

SEGUNDO.- Los términos del recurso han resultado en buena medida alterados a consecuencia del acuerdo que las partes han alcanzado sobre las medidas controvertidas y cuya aprobación no pudo producirse en su totalidad como fue razonado por este tribunal en resolución de fecha 27 de febrero de 2014.

La Sra. Debora recurre en primer lugar la modificación del sistema de guarda establecido en la sentencia de divorcio de fecha 9 de diciembre de 2008 y el establecimiento de la guarda paterna de la hija común Melisa nacida en 1998. La sentencia en un extenso y acertado razonamiento valora la situación existente al tiempo de deducirse la pretensión por el Sr. Pedro Miguel y acuerda modificar el sistema de guarda en interés de la hija común.

Respecto a este pronunciamiento ambas partes en fecha 4 de abril de 2014 pactan de nuevo la guarda materna de la menor. El Ministerio Fiscal tras la exploración practicada en esta alzada no se ha opuesto al cambio de guarda pretendido.

Una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, cohonestada con los hechos posteriormente ocurridos y específicamente considerado el acuerdo alcanzado por ambos progenitores sobre este tema y el resultado de la exploración de la hija común conducen a este tribunal a concluir que, en estos momentos, no concurre la situación de riesgo entonces existente. La madre, padece efectivamente una enfermedad psiquiátrica desde el año 1998 pero en la actualidad se encuentra estable y no se ha producido con posterioridad otra crisis como la ocurrida en marzo de 2012, que motivó su ingreso en el centro Benito Menni y que provocó la demanda que ha dado inicio al procedimiento de modificación culminado por la sentencia apelada.

La hija en la actualidad tiene 16 años y durante la exploración manifestó que tras el dictado de la sentencia aquí apelada residió con sus abuelos paternos en Sant Boi donde estaba estudiando y que en la actualidad y desde septiembre de 2013 reside en el domicilio que fuera familiar con su madre quien siempre ha cuidado de ella desde que se produjo la ruptura y también con anterioridad.

Considerando los datos expuestos y en aplicación de lo dispuesto en los artículos 233-8 y 233-10 y 233-11 del Código Civil de Catalunya en relación con el 211-6 del mismo texto legal , procede estimar en este punto el recurso interpuesto y acordar el establecimiento de la guarda y custodia materna como la Sra. Debora interesa y posteriormente las partes han pactado de mutuo acuerdo.

TERCERO.- La segunda cuestión controvertida es la relativa a la pensión de alimentos a favor de la hija común. En el convenio aportado para su aprobación judicial se pacta una contribución paterna a los alimentos de la hija común en trescientos euros mensuales (300 euros). Y se adiciona que 'dicha pensión se abona de forma anticipada por D. Pedro Miguel , en especie con la cesión en propiedad a Dª Debora de la mitad indivisa del domicilio que había sido el familiar perteneciente hasta la fecha a D. Pedro Miguel , concretamente el inmueble inscrito en el Registro de la Propiedad de Sant Boi de Llobregat finca NUM002 , al tomo NUM003 , libro NUM004 , folio NUM005 que a continuación describe (....)'. Añade también 'y ello en pago anticipado de la pensión alimenticia de la hija, cediendo por tanto el Sr. Pedro Miguel , la propiedad de dicha mitad indivisa a la madre, por lo que Debora pasará a ostentar el 100% de la propiedad de dicho inmueble, sin ninguna limitación y consecuentemente desistiendo el compareciente Sr. Pedro Miguel , de la petición de extinción de la atribución del domicilio familiar a la Sra. Debora ; quedando al propio tiempo la Sra. Debora saldada y finiquitada del pago de la pensión alimenticia de la menor hasta la cantidad de 32.386 euros(....).

El artículo 237-12 del Código Civil de Catalunya bajo el epígrafe 'características del derecho a los alimentos' establece en el apartado primero que el derecho de alimentos es irrenunciable, intransmisible e inembargable, y no puede compensarse con el crédito que, si procede, el obligado a prestarlo tenga respecto al alimentado.

La previsión relativa a la cuantía de la pensión de la hija común no es objetable, estimándose adecuada la de 300 euros mensuales que ambas partes establecen. Sin embargo la totalidad del pacto suscrito por ambos progenitores y antes consignado y específicamente la capitalización hasta un total de 32.386 euros correspondiente al valor de la mitad indivisa del Sr. Sau descontadas las cargas, supone una compensación de créditos entre los progenitores, compromete el derecho de alimentos de la hija común y contraviene lo previsto en el artículo 237-12 CCC por lo que no puede ser aprobado en los términos en que viene expresado. Consecuentemente y con independencia de lo que las partes hayan resuelto en lo que respecta a la propiedad del inmueble que constituyó el domicilio familiar, la cantidad fijada como pensión de alimentos de 300 euros mensuales deberá ser satisfecha por el Sr. Pedro Miguel mensualmente y en dinero en efectivo.

En cuanto a los gastos extraordinarios, no definidos, se pacta su asunción por mitad por lo que se mantiene la previsión de la sentencia recurrida. Nada se indica sobre los extraescolares en la sentencia recurrida, más allá de consignarse en la sentencia recurrida que no constan. Tampoco se efectúa previsión en los pactos suscritos por las partes. Debe suplirse la omisión apreciada y precisarse en interés de la hija menor de edad y para mayor seguridad de las partes que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc... no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso como ya se ha indicado. Ello no es óbice para que por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori, para evitar que en el incidente del artículo 776.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Sólo los gastos no necesarios (realizados fuera del horario lectivo y de forma optativa y libre), requieren ese acuerdo, que deberá incluir la proporción de pago.

CUARTO.- El tercer motivo de recurso atinente al pronunciamiento relativo a la extinción del derecho de uso de la vivienda familiar de titularidad conjunta y que la sentencia acuerda al establecer la guarda paterna, aparece superado y queda sin objeto atendido el tenor de los pactos alcanzados por ambas partes en fecha 4 de abril de 2014, tras el dictado de la sentencia apelada dado que la vivienda familiar de titularidad conjunta ha sido adquirida por la Sra. Debora quien la ocupa desde esa fecha en tal condición ( artículo 20 LEC ).

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Dña. Debora contra la Sentencia dictada el día 18 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia 3 de Sant Boi de Llobregat , en autos modificación de medidas 107/2012, y aclarada por Auto de fecha 28 de marzo del mismo año, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y en su lugar acordamos:

1º.- Establecer la guarda materna de la hija común Melisa , quien convivirá con su madre en el domicilio que fuera familiar sito en la RONDA000 nº NUM000 .

2º.- Mantener el régimen de comunicación y visitas en periodo lectivo y vacacional establecido a favor del padre en la sentencia de divorcio de 9 de diciembre de 2008 .

3º.- Establecer desde la fecha de la presente resolución en trescientos euros (300 euros mensuales) la pensión de alimentos con cargo al Sr. Pedro Miguel y a favor de la hija común menor de edad, pagaderos por meses anticipados dentro de los cinco primeros días del mes, cantidad que deberá ser actualizada anualmente con las variaciones que experimente el IPC que publique el INE u organismo que lo sustituya y la mitad de los gastos extraordinarios definidos en el fundamento precedente.

Los restantes pronunciamientos que no resulten incompatibles con los expresados permanecen invariables.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.