Sentencia Civil Nº 453/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 93/2013 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2013/0000815

Recurso de Apelación 93/2013

O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 02 de Alcorcón

Autos de Divorcio Contencioso 235/2012

Apelante- demandado: Roman

Procuradora: RAQUEL RUJAS MARTIN

Apelada- demandante : Bárbara

Procurador: ANGEL CODOSERO RODRIGUEZ

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid a 12 de mayo de dos mil catorce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Divorcio Contencioso seguidos, bajo el nº 235/12 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcorcón , entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Roman , representado por la Procuradora Doña RAQUEL RUJAS MARTIN .

De la otra, como apelada-demandante Doña Bárbara , representada por el Procurador Don ANGEL CODOSERO RODRIGUEZ

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 19 de Septiembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcorcón se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda de divorcio formulada por Doña Bárbara representada por el Procurador Doña Olivia Alvares contra el Ministerio Fiscal y contra Don Roman representado por el Procurador Doña Cristina García Álvarez.

DOBO DECLARAR Y DECLARO disuelto el matrimonio formado por Doña Bárbara y Don Roman por causa de divorcio con adopción de las siguientes medidas como efectos reguladores del divorcio:

a.- Otorgar la guarda y custodia del hijo del matrimonio menor de edad a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

b.- En cuanto al régimen de visitas el padre podrá visitar y comunicar su sus hijo en la forma dispuesta en el fundamento de derecho tercero punto 3.3. de esta resolución.

c.- Fijar como pensión por alimentos a cargo del padre y a favor del hijo en la cantidad de 100 euros, que hará efectivos mensualmente dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que designe la actora y será actualizada anualmente conforme al Índice de precios al Consumo que elabora el Instituto Nacional de Estadística.

No procede hacer declaración sobre costas procesales. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Roman , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Bárbara y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recuso.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se acuerde no establecer por el momento pensión alimenticia a cargo del interesado y se alega entre otras razones que la madre tiene inmuebles y percibe el desempleo y destaca que no se puede exigir una prestación a quien no tiene medio de pagarlo y señala que los padres le entregan periódicamente un lote de comida y una cantidad de dinero destinada a combustible para trasladarse al lugar de su residencia que es donde vive su hijo , recordando que está en concurso de acreedores .

Por su parte el Ministerio Fiscal se pide que se confirme la sentencia y alega entre otras consideraciones que la cantidad es acorde a las circunstancias .

Por su parte doña Bárbara pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que ella trabaja y recibe unos 250 a 450 euros al mes y confirma que la vivienda de Alcorcón se encuentra alquilada para sufragar íntegramente el gasto de hipoteca. Y pone de manifiesto que el padre cumple el régimen de visitas realizando en coche más de 60 Km., vive de forma independiente en su domicilio y señala que tanto el padre como ella son ayudados por sus familiares o en especial los abuelos paternos se quedan al cuidado del menor mientras ella trabaja.

SEGUNDO .- Se cuestiona en esta alzada la pensión de alimentos del hijo común de 13 años de edad como nacido el NUM000 de 2004.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Y a la vista de cuanto se ha actuado en la primera instancia y valorado todo ello en los términos del artículo 217 de la LEC la Sala no puede sino concluir en la pertinencia de suspender la pensión de alimentos en tanto se mantenga la situación de ausencia de recursos económicos del obligado al pago.

En efecto la prueba desarrollada en el acto de la vista oral evidencia que el padre ahora recurrente carece de medios para cubrir las necesidades alimenticias del hijo común y en este sentido en el interrogatorio manifestó el interesado que la madre vive en una vivienda , declarada de protección, de 3 plantas y refiere en cuanto a su patrimonio que tenía dos fincas, señalando que debe estar contratada , cobrando por los trabajos que realiza.

En lo que concierne a sus propios ingresos manifiesta que son sus padres los que le ayudan de esa manera que relata y explica que ellos son pensionistas

Preguntado por las condiciones en las que vive refiere que el domicilio en el que reside está en ejecución hipotecaria y además tiene procedimientos monitorios por no pagar el agua , la luz, el gas y en cuanto a la ayuda de sus padres concreta que su madre le manda incluso la comida.

Preguntado sobre su trayectoria profesional responde que era la electromecánica de forma que se dedicaba a las reparaciones y negando expresamente que haga reparaciones.

En el mismo trámite de interrogatorio quien ahora es apelada confirma que efectivamente a ella los suegros le ayudan con el cuidado al hijo y asimismo admite que ellos le dan a el dinero

En lo que concierne a sus propios ingresos responde que la ayuda familiar solo la cobró dos veces de forma que con la ayuda percibe unos 500 y picos euros y añade que los vecinos le ayudan aunque ella lo tiene que devolver tales cantidades.

Tal es el tenor de los contenidos de aquellas declaraciones, que se encuentran plenamente corroboradas por la propia documental incorporada al procedimiento en el que consta en efecto, que doña Bárbara en el año 2011 según la declaración fiscal de esa anualidad tuvo un rendimiento neto de 10.194,31 euros con una cuota resultante de autoliquidación de 0 lo que sitúa sus ingresos mensuales en un promedio de 850 euros al mes, figurando a su vez inscrita como demandante de empleo desde el mes de enero de 2012 hasta el 17 de febrero de 2012. .

En lo que concierne a la situación económica del padre, quien a su vez goza del beneficio de la Justicia Gratuita , la prueba documental corrobora aquella ausencia de recursos y medios económicos con los que sufragar pensión de clase alguna, de forma que se une a los autos la solicitud de concurso abreviado del Sr. Roman , apareciendo de baja en el régimen de la SS, según el informe de su vida laboral desde el mes de noviembre de 2008, encontrándose inscrito como demandante de empleo, y sin que conste ser beneficiario de prestación por desempleo de ninguna clase.

En esta tesitura y como quiera que no constan ingresos o recurso del ahora recurrente - cuyas obligaciones legales no pueden recaer o derivar hacia los abuelos paternos dados los términos del procedimiento que nos ocupa y la aplicación del artículo 93 del CC .-la Sala ha de acoger la pretensión del apelante en el sentido de declarar y disponer que se suspende la pensión alimenticia del hijo común a cargo del padre en tanto se mantenga la actual situación de ausencia de recursos y medios del obligado al pago y ello sin perjuicio del levantamiento de la medida o incluso su modificación en el caso de que varíen las circunstancias que aquí y ahora se examinan , todo ello conforme a las exigencias del artículo 90 y asimismo el 91 del CC .. Dicho pronunciamiento cobrará vigencia desde esta resolución .

Se revoca en este sentido la sentencia recurrida .

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

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Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por Don Roman contra la Sentencia dictada en fecha 19 de Septiembre de 2012 , por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Alcorcón , en autos de Divorcio Contencioso, bajo el nº 235/12 , entre dicho litigante y Doña Bárbara , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se suspende la pensión alimenticia del hijo común a cargo del padre en tanto se mantenga la actual situación de ausencia de recursos y medios del obligado al pago y ello sin perjuicio del levantamiento de la medida o incluso su modificación en el caso de que varíen las circunstancias examinadas

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844-0000-00-0093-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe