Sentencia Civil Nº 453/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 1498/2012 de 24 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MALAGA
JUICIO DE DIVORCIO NÚMERO 1.303/11
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 1.498/12
SENTENCIA N.º 453/14
ILMOS. SRES.
Presidente:
D. ANTONIO ALCALA NAVARRO
Magistrados:
D. JOSE JAVIER DÍEZ NUÑEZ
DOÑA INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de junio de dos mil catorce.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio
de divorcio N.º 1.303/11, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga, sobre
Disolución del Vínculo Conyugal, seguidos a instancia de Doña Almudena , representada en el recurso por
la Procuradora Doña Margarita Zafra Solís y defendida por la Letrada Doña Carmen María ángeles Sánchez,
contra D. Ezequiel que formuló reconvención, representado en el recurso por la Procuradora Doña Marta
García Solera, y defendido por la Letrada Doña Ana del Pino Almendro; pendientes ante esta Audiencia en
virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Málaga dictó Sentencia de fecha 11 de julio de 2012 , en el Juicio de Divorcio número 1.303/11, del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: ' FALLO.- Estimar parcialmente la demanda de divorcio interpuesta por D/ª Almudena contra D/ Ezequiel , y estimar también parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por D/ Ezequiel contra D/ª Almudena en consecuencia debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio por divorcio de los expresados con todos los efectos legales, acordando como medidas definitivas las siguientes: Primera .- El uso y disfrute de la vivienda que hasta ahora ha sido el domicilio familiar se atribuye al esposo. Los gastos corrientes de suministros (agua, luz,...etc.) así como de comunidad serán abonados por quien ocupa la vivienda . El IBI será abonado por el esposo.

Segunda .- Previo inventario, el otro cónyuge podrá retirar de dicho domicilio los bienes y objetos de uso personal o profesional. En el término de CINCO DIAS desde que le sea comunicada esta resolución el progenitor a quien no se haya atribuido el uso del domicilio familiar deberá abandonarlo, bajo el apercibimiento de que si así no lo hace será lanzado.

Tercera.- Se fija como pensión compensatoria por desequilibrio económico a favor del esposo y con cargo a la esposa la cantidad mensual de 400 euros mensuales limitada hasta que se liquide la sociedad de gananciales o en el trámite del artículo 809 de la L.E.C . se acuerde una administración conjunta de la participación social de la sociedad de gananciales en la sociedad que regenta el referido negocio de peluquería. Esta cantidad la deberá ingresar la esposa dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorro que el esposo designe. Dicha cantidad se incrementará o disminuirá conforme a las variaciones del Índice General de Precios al Consumo (I.P.C.), actualizándose anualmente de forma automática.

Cada parte abonará sus propias costas.'(sic)

SEGUNDO.- Contra la expresada Sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación la parte actora, el cual fue admitido a trámite y, su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 24 de junio de 2014, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª INMACULADA SUÁREZ BÁRCENA FLORENCIO.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga en 11 de julio de 2012, estima parcialmente la demanda formulada por Doña Almudena y en parte la reconvención formulada por D. Ezequiel , y en virtud de ello, declara la disolución por Divorcio del matrimonio contraído por ambos litigantes en forma canónica el día 26 de octubre de 1986, acordando como medidas, la atribución al esposo del uso y disfrute del domicilio familiar, abonándose los gastos corrientes de suministros (luz, agua, etc...) así como los de la comunidad por quien ocupe la vivienda y el I.B.I. por el esposo, domicilio del que, previo inventario, podrá el otro cónyuge retirar los enseres y objetos de uso personal o profesional y se establece a favor del esposo y con cargo a la esposa, en concepto de pensión compensatoria la suma de 400 euros mensuales, hasta la liquidación de la Sociedad ganancial o en el trámite del artículo 809 de la LEC se acuerde una administración conjunta de la participación social de la sociedad de gananciales en la sociedad que regenta el negocio de peluquería, estableciéndose la forma de abono y las correspondientes bases de actualización , todo ello, sin especial imposición de costas. Frente a esta Sentencia se ha alzado en apelación la esposa, a través de su representación procesal.



SEGUNDO.- Recurre la parte actora principal , demandada en reconvención , el pronunciamiento relativo a la pensión compensatoria que la Sentencia establece a su cargo y en favor del esposo alegando que el juzgador a quo ha errado al valorar la prueba, tanto al establecer el derecho compensatorio en favor del marido al considerar que el negocio de peluquería que regenta la esposa es de carácter ganancial, como a la hora de cuantificar el derecho compensatorio y al sujetarlo al lapso temporal que se fija. Pues bien, tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de febrero de 2014 que ' el artículo 97 según redacción introducida por la Ley 30/ 1981 de 7 de julio regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias notoriamente alejada de la prestación alimenticia en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles ( SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 (RC nº 1369/2004))-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria- entre otras razones, porque el artículo 97 CC no contempla la culpabilidad del cónyuge deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación ( STS de 17 de julio de 2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior de la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción-, que responde a su presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibro económico, producido en una de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos' . Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequilibrio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura ; de esto se sigue que a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de necesidad, toda vez que, como se ha dicho el cónyuge más desfavorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse a sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. La expresada naturaleza y función de la pensión compensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumeración, entre los más destacados, los que enumera el artículo 97 CC. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión ( STS de 19 de enero de 2010, de Pleno (RC nº 52/2006), luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 (RC nº 514/2007) y 14 de febrero de 2011 (RC nº 523(2008)). Por último, quedan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su percepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judicial ha de actuar con prudencia y ponderación, tanto al fijar un límite temporal a la pensión, como al justificar su carácter vitalicio, deben ser respetado en casación siempre que la decisión sea consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 CC y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia ( SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 (RC nº 516/2005 y RC nº 531/2005) de 28 de abril de 2010 ( RC nº 707/2006) y de 4 de noviembre de 2010 (RC nº 514/2007)). La aplicación de estas consideraciones doctrinales al caso que nos ocupa determina que deba desestimarse el recurso en parte y ello por las siguientes razones . Como bien afirma la propia parte recurrente y admite la parte apelada, no es el procedimiento de divorcio que nos ocupa, al marco procesal adecuado para decidir el carácter ganancial o privativo del negocio de peluquería desarrollado por la esposa , porque tanto si el negocio en cuestión, como el local en el que se desarrolla el mismo, y la sociedad a través de la que se regenta son gananciales o privativos, son cuestiones que necesariamente han de resolverse en el procedimiento de liquidación de gananciales, que es el régimen económico por el que se ha regido el matrimonio de los hoy litigantes, procedimiento liquidatorio que cualquiera de ellos, tras la disolución del régimen en virtud de la Sentencia de divorcio, puede instar cuando tenga por conveniente. La cuestión a resolver, vista la reconvención formulada por el marido, era determinar las medidas inherentes al divorcio, y en concreto, si procedía o no establecer pensión de alimentos a favor de la hija de ambos litigantes Ángela, que la Sentencia deniega y ello no ha sido objeto del recurso de apelación que contra la misma se ha formulado, y si procedía o no establecer en favor del marido la pensión compensatoria que este pretendía frente a la esposa por entender que la ruptura del matrimonio le generaba un desequilibrio económico en relación con la esposa por conducto del artículo 97 del Código Civil, para lo cual suplicaba la suma de 500 euros mensuales, hasta la liquidación de la sociedad ganancial.

Pues bien, con independencia de que no quepa en este procedimiento determinar el carácter ganancial o privativo del negocio de peluquería, lo cierto es que de las pruebas obrantes en los autos, lo que resulta es que el marido, albañil de profesión, constante matrimonio y tras sufrir una baja laboral, pasó a situación de desempleado, situación que se mantiene tras la ruptura de la convivencia, limitándose sus ingresos a la suma de 420 euros que percibe en concepto de ayudas a mayores de 45 años, resultando que durante la unión marital , y más aún, tras la lesión de rodilla sufrida que le impidió trabajar, el sostenimiento del núcleo familiar en su conjunto , provenía de los rendimientos del negocio de peluquería regentado por la esposa a través de un sociedad, negocio éste que tras la ruptura, sigue siendo regentado por la misma a través de la sociedad proporcionándole ingresos que desde luego no se reducen a los que ella ha intentado probar como reales , pues si como manifiesta la misma el negocio apenas produce beneficios , no alcanza la Sala a comprender que se mantengan contratadas varias personas y no se hayan tomado decisiones para reducir costes. Los extractos bancarios obrantes en los autos, reflejan un nivel de vida que no se corresponde en absoluto con la situación de pérdidas del negocio que la esposa recurrente alega. Por ello, es evidente que tras la ruptura, el marido queda en peor posición económica que la que tenía constante matrimonio y que la que tiene la esposa, originándose en su perjuicio una situación de desequilibrio que ha de compensarse por conducto del artículo 97 del Código Civil. La pretensión de la recurrente relativa a que la pensión compensatoria se establezca en todo caso, con cargo a la Sociedad Ganancial, es inviable, no solo porque no hay previsión alguna al respecto en el artículo 97 del Código Civil, sino porque, conforme a su propia línea argumental, no puede en el procedimiento que nos ocupa , determinarse el carácter ganancial o privativo del negocio de peluquería del que obtiene los ingresos la recurrente, que además olvida, que tras la declaración de divorcio ya no hay sociedad ganancial, pues la Sentencia de Divorcio conlleva la declaración de disolución de la misma. Por lo que respecta a la cuantía fijada, esta Sala considera proporcionada la suma establecida en la Sentencia , que se antoja la adecuada para compensar el desequilibrio que de la ruptura conyugal se ha derivado en perjuicio del esposo, debiendo igualmente mantenerse el lapso temporal establecido hasta la liquidación de la Sociedad Ganancial, por cuanto que en dicho momento se producirán las oportunas transferencias que equilibrarán la situación de los litigantes . Por el contrario, no cabe mantener el pronunciamiento que impone como límite temporal alternativo el momento en que se acuerde una administración conjunta de la participación social de la sociedad de gananciales en la Sociedad que regenta el referido negocio de peluquería, pues dicho límite no ha sido pedido por ninguna de las partes y la medida que nos ocupa, pensión compensatoria, tanto en su fijación, como en su cuantía y límite temporal en su caso, está sujeta al derecho dispositivo de las partes, por lo que el límite temporal ha de ser el de la liquidación de gananciales que insistimos, tanto la señora Almudena como el señor Ezequiel , pueden promover cuando tengan por conveniente.



TERCERO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la LEC , no se hace especial imposición de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

Estimar en parte el recurso de Apelación formulado por la representación procesal de Dña. Almudena frente a la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia N.º 5 de Málaga, en los autos de Juicio Ordinario N.º 1.303/11 a que este rollo se refiere y, en su virtud, debemos revocar y revocamos en parte dicha resolución en cuanto al particular de la misma que fija como límite alternativo del derecho compensatorio en favor del marido el trámite del artículo 809 de la LEC en el que se acuerde una administración conjunta de la participación social de la sociedad de gananciales en la sociedad que regenta el referido negocio de peluquería, confirmándose la Sentencia en todo lo demás, no haciéndose especial imposición de las costas devengadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia, al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.