Sentencia Civil Nº 453/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 20/2014 de 13 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00453/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidenta, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, Magistrada, han pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 453

En la ciudad de Ourense a trece de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño, seguidos con el núm. 192/2013, Rollo de Apelación núm. 20/2014, entre partes, como apelante, NCG Banco SA, representado por el procurador D. José Prada Martínez, bajo la dirección del letrado D. Adrian Dupuy López, y, como apelados, Dª. Andrea y D. Jesús Luis , representados por el procurador D. Diego Rúa Sobrino, bajo la dirección del abogado D. Pablo Luis Rúa Sobrino.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María José González Movilla.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 9 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:ESTIMAR la demanda interpuesta por el procurador Sr. Rúa Sobrino en nombre y representación de DÑA. Andrea Y D. Jesús Luis asistidos del Letrado Sr. Rúa Sobrino y como demandado NCG BANCO SA ( NOVAGALICIA BANCO) representado por el Procurador Sr. Prada Martínez y asistido de la Letrada Sr. Lorenzo Sarmiento en sustitución de su compañero el letrado Sr. Dupuy Lopez y DECLARO: LA NULIDAD por error y o dolo en el consentimiento de la Operación de suscripción de 1.070 títulos denominados 01OB SUBORD CAIXANOVA 1ªE/08-01-03 u OS OBLIGACIONES SUB.CAIXANOVA E/8-1-03 con un valor nominal de 32.100 euros, y de las operaciones de suscripción / compra de 17 títulos denominados OB CAIXANOVA E/01-04 u OS OBLIGACIONES SUB.CAIXANOVA E/26-1-2004, con un valor nominal de 10.200 euros, realizada a instancia de la demandada. Se condene en todo caso a NCG BANCO SA a abonar a la demandante la cantidad de 42.300 euros correspondientes a la inversión realizada, más los intereses según lo dispuesto en el fundamento jurídico cuarto in fine. Que 1a actora devuelva a NCG BANCO SA la cantidad de 6.475,94 euros en concepto de intereses. Que la actora devuelva a NCG BANCO SA las acciones de las que es titular en virtud del canje. Condena en costas a la parte demandada.'

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA, recurso de apelación en ambos efectos, a lo que se opuso la representación de Dª. Andrea y D. Jesús Luis , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Los demandantes Dª. Andrea y su hijo D. Jesús Luis , solicitan en el presente procedimiento que se declare la nulidad o, subsidiariamente, la resolución de las operaciones en virtud de la que adquirieron la titularidad de 907 títulos de obligaciones subordinadas de la entidad Caixanova, absorbida por NCG Banco SA, por un valor nominal de 42.300 euros. Se indica en la demanda que Dña. Andrea estuvo casada con D. Evelio , que falleció el dia de 10 de agosto de 2011, habiendo nacido del matrimonio un hijo, D. Jesús Luis , heredero fideicomisario de su padre que otorgó testamento abierto el día 17 de junio de 2010, nombrando a su esposa heredera fiduciaria, con capacidad para disponer de los bienes integrantes de la herencia. El testador únicamente fue a la escuela hasta los 12 años, emigrando a Holanda donde trabajó de carpintero, hasta que regresó a España a trabajar como taxista. La esposa Dª. Andrea también fue a la escuela sólo hasta los 12 años, dedicándose a la labranza con sus padres hasta que emigró a Holanda con su marido, donde trabajó en una fábrica y, al regresar a España, como dependiente en un comercio. Careciendo totalmente de conocimientos financieros, siempre tuvieron invertidos sus ahorros en productos sin riesgo, imposiciones a plazo fijo totalmente garantizadas, con plena disponibilidad, siendo clientes de la entidad demandada desde hace más de veinte años.

El que era director de la sucursal D. Segundo o cualquier otro empleado, en los que tenían depositada toda su confianza, le llamaban cuando vencía algún depósito o cuando tenían un saldo a la vista suficiente para ser rentabilizado, ofreciéndole un producto que les dijo que era una nueva modalidad de depósito a plazo con buena rentabilidad, con absoluta garantía y con posibilidad de disponer del dinero en cualquier momento, avisando con tres o cuatro días de antelación, oferta que aceptaron firmando siempre los documentos que pensaron que eran necesarios al efecto, sin leerlos y sin recoger copia alguna. Según los documentos que la entidad le facilitó al interesarse por sus ahorros, aparece que el día 9 de enero de 2006, firmaron una orden de suscripción de 90 títulos de obligaciones subordinadas de Caixanova, de la emisión de 8 de enero de 2003, por un valor de 2.700 euros; el día 10 de julio de 2006, suscribieron una orden para la adquisición de 133 títulos del mismo valor por importe de 3.990 euros; en fecha 9 de marzo de 2007 adquirieron 334 títulos de obligaciones subordinadas de la misma emisión por valor de 10.020 euros; el 15 de enero de 2008 firman una nueva orden mediante la que adquirieron 330 títulos de obligaciones subordinadas de la emisión referida por importe de 9.990 euros y el día 18 de julio de 2008 compraron 17 títulos de obligaciones de la emisión de enero de 2004, por valor de 5.400 euros. Además, según el extracto de valores aportado, con fecha 9 de enero de 2003, adquirieron también obligaciones subordinadas por valor de 5.400 euros. Manteniendo los actores desconocer el alcance de esas operaciones considerándose titulares únicamente de depósitos tradicionales, solicitan la nulidad de las mismas basando su demanda en la existencia de un error como vicio del consentimiento al no haber sido nunca informados de las características y los riesgos del producto suscrito, o subsidiariamente, la resolución de los contratos por incumplimiento de la demandada. La entidad bancaria se opuso a la demanda alegando, primeramente, la caducidad de la acción al haber transcurrido más de cuatro años desde la fecha de las contrataciones hasta el momento de la presentación de la demanda, conforme al artículo 1301 del Código Civil , y en relación al fondo del asunto, alegó que el error invalidante del consentimiento aducido por los actores carecía de base alguna, pues tenían conocimiento suficiente de que suscribían y, con la intención de buscar mayor rentabilidad a sus ingresos, decidieron invertir en obligaciones subordinadas, producto bancario del que tuvieron toda la información previa necesaria accesible a todos los demandantes de estos productos descrita en los trípticos resúmenes de los folletos informativos de las emisiones, que además les fue comunicada verbalmente por los empleados de la sucursal. Por otro lado, desde que se habían contratado los productos, realizándose la última contratación el día 18 de julio de 2008, hasta el momento de presentación de la demanda, los actores recibieron los intereses correspondientes sin manifestar protesta, reclamación o reparo, pretendiendo dejar sin efecto los contratos desde el momento en que dejaron de percibir intereses o el valor de los mismos decayó. Por todo ello, la demandada solicitó la desestimación de la demanda y subsidiariamente, en caso de estimación de la misma, que devuelto el capital invertido, los actores reintegrasen a la entidad los rendimientos brutos obtenidos como consecuencia de los valores, los títulos valores objeto del procedimiento o, en su caso, aquéllos por los que hubieran sido sustituidos o el precio obtenido por su venta. En la sentencia dictada en la instancia se estimó la acción de nulidad deducida y, declarando nulos los contratos litigiosos, se condenó a la demandada a devolver a los actores la suma invertida más los intereses devengados desde la fecha de las respectivas suscripciones, debiendo los demandantes restituir a la entidad los intereses percibidos como rendimiento de los productos. Disconforme la demandada con dicha resolución interpuso recurso de apelación alegando vulneración del artículo 1301 del Código Civil al no declarar la caducidad de la acción formulada; vulneración de los artículos 1265 y 1266 del citado texto legal al apreciar error vicio del consentimiento; infracción de los artículos 316 , 326 y 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre la valoración de la prueba documental; y vulneración de los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil y de la doctrina general sobre los actos propios al no apreciar confirmación tácita del contrato en la actuación de los demandantes, además de la no restitución íntegra de las prestaciones de las partes.

SEGUNDO.- Se alega por la entidad recurrente, como primer motivo de impugnación la vulneración e interpretación errónea del artículo 1301 y concordantes del Código civil , en que considera que ha incurrido la sentencia de instancia al no haber apreciado la caducidad de la acción de nulidad ejercitada en relación suscripción de obligaciones subordinadas, pues desde la consumación del contrato de adquisición de las mismas, mediante orden de valores de fechas 9 de enero de 203, 9 de enero de 2006, 10 de julio de 2006, 9 de marzo de 2007, 15 de enero de 2008 y 18 de julio de 2008, hasta la presentación de la demanda había transcurrido con creces el plazo de cuatro años que para el ejercicio de tal acción establece el mencionado precepto legal.

Tal alegación ha de ser plenamente desestimada. El artículo 1301 del Código civil establece que la acción de nulidad solo durará cuatro años, tiempo que empezará a correr, en los casos de error, desde la consumación del contrato. En interpretación de este precepto legal, la doctrina jurisprudencial ha señalado que tal plazo empezará a contarse, no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación, es decir, cuando se haya producido el completo cumplimiento de las prestaciones por ambas partes.

La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 aclara la cuestión, con amplia remisión a otros muchos precedentes jurisprudenciales, señalando: 'En orden a cuando se produce la consumación del contrato (...), es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones. (...) Este momento de la consumación no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que solo tiene lugar, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. (...) Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala, afirmando que el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo. (...) y la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó. Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no de que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma no podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el artículo 1301 del Código civil .'

Pues bien, partiendo de ello ha de estimarse que la acción no estaba caducada o que los demandantes no carecían de acción para solicitar la declaración de nulidad pretendida porque a fecha de presentación de la demanda no puede afirmarse que se habían consumado y cumplido, en su integridad, los vínculos obligacionales totales generados entre las partes. En modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de la orden de compra, sino que, por el contrario se prolongan en el tiempo, y tienen carácter perpetuo. La caducidad de la acción no ha de examinarse, además, aisladamente en referencia a una determinada orden de compra o suscripción de participaciones preferentes, con abstracción total y plena de lo que se configura como contrato de cuenta de valores, al que la referida orden de compra va unida indisolublemente y, por eso, se firman conjuntamente. Consiguientemente, un documento contractual sin el otro no abarcaría los totales vínculos obligacionales y prestacionales que libremente establecieron las partes contratantes y así, se invoca el vicio en el consentimiento tanto de la suscripción y firma de la orden de compra como de los vínculos derivados de la cuenta de valores, en el que no aparece el término participaciones preferentes.

Por todo ello tratándose de una relación contractual de tracto sucesivo, la misma no se agotó en la compraventa de las participaciones, sino que se perpetuó en el tiempo mientras la entidad financiera siguió verificando las liquidaciones periódicas del producto financiero o de inversión, asumiendo la gestión del mismo de cara a los adquirentes, y por ello, a fecha de presentación de la demanda el plazo de cuatro años no había transcurrido ni la acción había caducado o prescrito.

TERCERO.- Pretendiéndose en la demanda iniciadora de este procedimiento que se declare la nulidad del contrato u operación de suscripción de obligaciones subordinadas, para determinar si en su celebración han concurrido todos los requisitos esenciales de validez de los contratos es precios examinar la naturaleza y el carácter de tal operación. Las obligaciones subordinadas La obligaciones subordinadas son productos de renta fija emitidos por una entidad con la finalidad de captar fondos para su financiación, y se basan, como todos los activos de renta fija, en la entrega de dinero de un inversor a un emisor y la devolución por parte de éste del capital más interés a lo largo o al cabo de un determinado período. Como las participaciones preferentes, no otorgan derechos políticos a los suscriptores, que por ello no pueden ejercitar un verdadero control sobre la situación y las actividades de la entidad, ni tienen garantizada su rentabilidad, que depende de los beneficios o la situación económica de quien las emite. Renta fija no implica necesariamente rentabilidad fija ni ausencia de riesgo. Aunque tradicionalmente en la renta fija los intereses del préstamo se establecen de forma exacta desde el momento de la emisión hasta su vencimiento, actualmente existen otras modalidades más sofisticadas, con intereses variables referenciados a determinados indicadores como tipos de interés (Euríbor, etcétera), índices bursátiles o incluso la evolución de una determinada acción, índice, etcétera. Al ser la rentabilidad conocida de antemano, el riesgo para el inversor está en que la entidad, en el momento del vencimiento, pueda hacer frente a los pagos, incumplimiento que es conocido como riesgo de crédito o riesgo de insolvencia (probabilidad de que el emisor del título no pueda hacer frente a sus obligaciones, tanto el pago de cupones o intereses como el reembolso o devolución del capital inicial prestado), riesgo que precisa un análisis económico-financiero muy difícil de realizar a un inversor individual, que es tarea de las empresas especializadas de calificación que periódicamente publican la calificación o 'rating' de los emisores de títulos de renta fija. Las obligaciones subordinadas, a diferencia de las participaciones preferentes, suelen tener un plazo de vencimiento no inferior a cinco años desde su emisión, aunque también pueden emitirse por plazo indeterminado (son las llamadas obligaciones subordinadas especiales), pero no conllevan necesariamente una garantía de recuperación del total de su valor nominal a su vencimiento, dependiendo de la solvencia de la entidad, no apareciendo cubiertas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Estos valores no cotizan en Bolsa, sino que se negocian en un mercado secundario organizado, dependiendo su liquidez de la evolución de los mercados y de la situación económica del emisor. En caso de venta, el rendimiento que obtiene el inversor será la diferencia entre su precio de transmisión y su precio de adquisición, y su riesgo es que desconoce a qué precio podrá vender el título en el futuro, que depende de la demanda o del interés de otros inversores en el título que se ve afectada sobre todo por los tipos de interés del mercado, cuyo nivel está inversamente relacionado con el precio de la renta fija (cuando suben los tipos de interés, el precio de los títulos de renta fija baja, y cuando bajan los tipos de interés, el precio de la renta fija sube). En todo caso, aun cuando los títulos se mantengan hasta el vencimiento y la entidad pueda devolver el importe invertido, éste puede sufrir una depreciación por el transcurso del plazo de vida de los mismos a causa de la inflación. En caso de liquidación de la entidad emisora, al tener estas obligaciones el carácter de subordinadas, sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de participaciones preferentes y los accionistas en el momento de recuperar su capital. Al igual que las participaciones preferentes, constituyen una manera de captar fondos por las entidades emisoras que computan como recursos propios y son determinantes para la calificación de su situación económica, pero son realmente productos de inversión de elevado riesgo que también han sido calificados por la Comisión Nacional del Mercado de Valores como productos complejos. El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo.

CUARTO.- En cuanto al régimen jurídico aplicable a contratos como los aquí discutidos resultan de aplicación, en primer término, las normas del Código Civil referidas a los contratos, fundamentalmente a sus elementos esenciales y a las consecuencias de su ausencia ( artículos 1.258 y 1.261 y siguientes), las disposiciones de la Ley 7/1998, de 13 de abril , sobre condiciones generales de la contratación, ya que en el ámbito financiero el contenido de los contratos se encuentra predeterminado por el emisor e incluido en condiciones generales, y además, en tanto el inversor suele ser una persona física o jurídica que no actúa en el ámbito de una actividad profesional o empresarial, también será de aplicación el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, la cual establece en su artículo 60. 1 que antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo. Pero la protección minorista no termina en esta fase precontractual con el deber de una adecuada información al potencial cliente con carácter previo a la firma, sino que se completa con la protección que dispensa la ley al consumidor de un contrato de adhesión. Por ello, utilizándose de forma generalizada en el sector bancario esta clase de contratos, con condiciones generales que ha de aceptar el cliente si quiere obtener el servicio ofertado, la misma ley impone una serie de requisitos exigibles a las cláusulas no negociadas individualmente: a) concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual; b) accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido; y c) buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas. La complejidad de estos productos y su riesgo conllevan la necesidad de que las entidades que los ofertan sean especialmente diligentes al informar a los consumidores sobre sus características, haciéndolo de forma clara y precisa para que puedan prestar su consentimiento sin posibilidad de error alguno. El cumplimiento de esta obligación, que aparece en diversas disposiciones normativas según seguidamente se verá, ha de ser acreditado por la propia entidad bancaria, que dispone de los medios apropiados para ello, siendo inexigible al cliente probar un hecho negativo como sería la ausencia de información veraz y suficiente, en aplicación de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria del artículo 217. 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En el ámbito concreto de los servicios financieros, la actividad de las entidades comercializadoras de estos productos está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación de los sistemas españoles de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento y las normas relativas a los instrumentos financieros objeto de su negociación y a los emisores de esos instrumentos. La finalidad de la Ley comprende también la conducta de los que operan en el mercado prestando servicios de inversión y velar por su transparencia, mediante la imposición de obligaciones, conteniendo también normas disciplinarias. La Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988, en su artículo 78 bis, obliga a las empresas de servicios de inversión a clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas, definiéndose estos últimos por defecto o exclusión: se considerarán clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales, imponiendo a las entidades obligaciones diferentes en función de dicha clasificación. Asimismo, el Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre, que desarrolla parcialmente la citada Ley en materia de admisión a negociación de valores en mercados secundarios oficiales, de ofertas públicas de venta o suscripción y del folleto exigible a tales efectos, realiza una clasificación aún más detallada en sus artículos 38 y 39, al distinguir entre tres clases de inversores en valores negociables: el inversor o cliente minorista, el inversor iniciado o experto y el inversor cualificado. La Ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, transpuso al ordenamiento jurídico interno la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, MIFID, Markets in Financial Instruments Directive, que ha sido desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero. Con la nueva regulación se profundizó en la protección a la clientela a través del incremento y la precisión de las obligaciones de las entidades financieras. El artículo 79, párrafo primero , señala que las entidades que presten servicios de inversión deberán comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en la Ley y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo. Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente en el artículo 79 bis, que establece: Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes. Toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. A los clientes, incluidos los clientes potenciales, se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa. La información referente a los instrumentos financieros y a las estrategias de inversión deberá incluir orientaciones y advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias. En el caso de valores distintos de acciones emitidos por una entidad de crédito, la información que se entregue a los inversores deberá incluir información adicional para destacar al inversor las diferencias de estos productos y los depósitos bancarios ordinarios en términos de rentabilidad, riesgo y liquidez. El cliente deberá recibir de la entidad informes adecuados sobre el servicio prestado. Ahondando más en las obligaciones concretas de información, el citado artículo, en sus apartados 6 y 7, expresa que la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones: a) Obligación de obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan; b) Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información; c) Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente; d) Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera; e) En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que dicha decisión le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él. Esta obligación de información es también ampliamente detallada en los artículos 60 y 64 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que desarrolla la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, que transpuso a nuestro ordenamiento jurídico las previsiones de la Directiva 2004/39/CE, conocida como Directiva MIFID. Mediante esta regulación se introdujeron reglas detalladas para la calificación y clasificación de productos por su comercialización, obligándose a las entidades a realizar un test sobre conocimientos financieros y experiencia del inversor. Con el test de idoneidad se pretende que la entidad cuente con información suficiente sobre el cliente para que le sirva de base para asegurarse de que la recomendación que realiza es la adecuada, tanto para alcanzar los pretendidos objetivos de inversión del cliente como para delimitar el riesgo que es capaz de asumir. En caso de resultar que el instrumento financiero no es idóneo, la entidad debe abstenerse de recomendarlo. El test de conveniencia busca que la entidad se cerciore de que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos suficientes en relación a un determinado tipo de producto, de forma que comprenda los riesgos; pero si el test es negativo, la norma sólo impone a la entidad la obligación de advertirlo, pudiendo comercializarse el producto si el cliente lo solicita, previa constancia de las advertencias oportunas al mismo. Además, la entidad debe poner a disposición del inversor un tríptico resumen del folleto de la emisión con el fin de informarle sobre los riesgos del producto que va a adquirir, en el que figurarán sus características. En suma, se imponen de forma clara estrictas obligaciones a las entidades comercializadoras en orden a suministrar a sus clientes, de manera conveniente, información de la naturaleza, riesgos, condiciones económicas y demás características de los instrumentos que les ofrecen, exigencia lógica derivada de la innovación de los productos financieros, la asimetría informativa y de conocimiento del mercado entre entidades y clientes, y la aparición de productos complejos propiciada por las exigencias de capitalización de los organismos públicos a las entidades con el fin de garantizar la solvencia y la estabilidad de los mercados.

QUINTO.- La nulidad que se solicita por el demandante se basa en un error contractual que se habría producido al haber suscrito participaciones preferentes, cuando lo que creía haber contratado era un depósito tradicional. Según el artículo 1261 del Código Civil no hay contrato sino cuando concurren tres elementos: consentimiento, objeto y causa. Respecto del consentimiento, el artículo 1.265 lo declara nulo cuando, entre otras causas, ha sido prestado por error; pero no todo error determina la nulidad de un contrato, pues para que invalide el consentimiento y dé lugar a la nulidad, el artículo 1.266 exige que deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error constituye un falso conocimiento de la realidad, y para que pueda provocar la nulidad del contrato debe reunir los requisitos siguientes: que sea sustancial y derivado de actos desconocidos para el que se obliga y se refiera a las cualidades esenciales de la cosa, no pudiendo constituir este vicio el mero error de cálculo o de las previsiones negociales; que no sea imputable al que lo padece, ni haberse podido evitar mediante el empleo de una diligencia media o regular, teniendo en cuenta la condición de las personas; y que quede suficientemente acreditado en las actuaciones como cuestión de hecho. Respecto de la exigencia de diligencia, desde hace años ya existe jurisprudencia asentada que especifica que, en términos generales, se utiliza el criterio de imputabilidad del error a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia, además, teniendo en cuenta las condiciones de las personas, debiendo exigirse mayor diligencia a un profesional o a un experto que a una persona inexperta en negociaciones con un experto. A la vista de lo expuesto es preciso analizar seguidamente si los actores prestaron verdadero consentimiento a la suscripción de participaciones preferentes, o si realmente, como mantienen, en ningún momento fueron informados de esos productos, creyendo, erróneamente, que contrataban meros depósitos tradicionales. Pues bien, Dña. Andrea y su esposo D. Evelio adquirieron, a través de seis operaciones diferentes, 907 títulos de obligaciones subordinadas de las emisiones de 2003 y 2004, siendo preciso examinar si actuaron suficientemente informados y prestaron su consentimiento sabiendo con exactitud qué era lo que contrataban, partiendo de que para ello era preciso que la entidad les suministrase información clara y comprensible sobre las características del producto y del riesgo que asumían en la operación, correspondiendo a la misma la prueba de tal extremo. Al efecto, el análisis de la prueba obrante en autos, constituida únicamente por los documentos aportados por las partes, conduce a ratificar las conclusiones contenidas en la sentencia recurrida.

Los actores mantienen que siempre tuvieron depositados los ahorros obtenidos de su trabajo, tanto en Holanda como en España, en productos seguros, depósitos garantizados, y que fue el director de la sucursal, de quien se fiaban plenamente, el que les recomendó invertir en lo que les dijo que era una modalidad de depósito con plenas garantías, total liquidez y mayor rentabilidad. Mantiene la entidad que los actores conocían las características y la naturaleza del nuevo producto, porque los empleados de la sucursal les ofrecieron todas las informaciones precisas antes de formalizar la operación, pero lo cierto es que ninguna prueba existe de que esa información y esas explicaciones presenciales efectivamente se les hubieran dado, pues la entidad no ha aportado al juicio el testimonio de la persona o las personas que comercializaron los productos e instruyeron de ellos a los demandantes, prueba que era, para ella, de fácil obtención y la tenía a su alcance, al tratarse de una persona que era empleado suyo, o al menos no se justifica la imposibilidad de la práctica de tal prueba.

Mantiene también la entidad que los actores pudieron conocer las características de las obligaciones subordinadas a través de la documentación contractual suscrita y a través de los trípticos resúmenes de los folletos informativos de las emisiones de los valores que les fueron entregados. No existe prueba alguna de que los folletos se hubieran entregado, al no haberse aportado ningún documento en que conste el recibí o contraste de tal entrega, no siendo suficiente para considerar que la entrega se ha producido que los mismos se hubiesen depositado en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, teniendo en cuenta que era necesaria la entrega material, con antelación suficiente al momento de la contratación, a fin de que los clientes pudiesen estudiar y comprender su contenido, amplio y de carácter muy técnico.

Los únicos documentos contractuales que se han aportado son las órdenes de valores firmadas para cada una de las adquisiciones y en ellas, únicamente aparecen los datos relativos a los titulares, número de cuenta e valores, número de títulos adquiridos, valor unitario e importe total, sin referencia alguna a las características de los productos. Es más, en las órdenes de valores ni siquiera se recoge la expresión 'suscripción de obligaciones subordinadas', describiéndose los valores como OB SUBORD CAIXANOVA 1ªE/08-01-03, OB CAIXANOVA E/01-03, o bien OB CAIXANOVA E/01-04, abreviaturas que tampoco podrían clarificar a los inversores el tipo de instrumento contratado, teniendo en cuenta que estas expresiones hoy son de general conocimiento por la problemática surgida en su comercialización, pero ello no ocurría en las fechas de las operaciones, por lo que no se puede aceptar la teoría mantenida por la entidad sobre el conocimiento, por parte de aquéllos, de lo que estaban contratando, siendo perfectamente posible que creyesen que se trataba de un depósito pues las operaciones realizadas se asentaban en una libreta denominada 'libreta resguardo depósito de títulos', similar a las que se suelen utilizar en un depósito ordinario, conteniendo la palabra 'depósito' en el enunciado.

Alega también la entidad también la entidad para justificar que los demandantes tenían conocimiento del riesgo de la operación que los extractos periódicamente recibidos relativos a los productos, sin ninguna protesta, reclamación o reparo por su parte, demostrarían claramente la aceptación y el consentimiento prestado de manera válida y que desde el momento de las suscripciones hasta la fecha de presentación de la demanda vinieron cobrando los correspondientes intereses sin objeción alguna, pretendiendo anular los contratos sólo cuando los productos dejaron de ser interesantes a efectos de rentabilidad. Dicho argumento, sin embargo, no invalida la teoría del error en el consentimiento que alega la actora pues el hecho de que no hubieran formulado protesta mientras recibían rendimientos de los productos no impide considerar que existía la creencia de que dicha rentabilidad derivaba del contrato de depósito que consideraban haber suscrito, dado que todo contrato por el que se deposita una cantidad en una entidad financiera tiene su causa en la obtención, por parte del depositante, de un beneficio, mayor o menor, pero beneficio al fin.

De todo lo expuesto ha de concluirse que los actores prestaron su consentimiento a la suscripción de las obligaciones subordinadas sin tener un pleno y cabal conocimiento de las características y los riesgos del producto que contrataban, toda vez que la entidad demandada incumpliendo las obligaciones normativas impuestas en este tipo de operaciones, no les proporcionó una información clara, comprensiva y completa sobre su naturaleza y características, y ese error, inducido por la propia demandada, cuyo personal les ofreció y comercializó un producto complejo, de liquidez incierta y gran riesgo, sin informarles de la verdadera naturaleza del producto, ha de considerarse esencial en los términos del artículo 1266 del Código Civil , y determina la nulidad del consentimiento prestado, conforme al artículo 1265 del propio texto legal. Y esa falta de consentimiento, al ser ésta requisito esencial del contrato según el artículo 1261.1º del CC conlleva la inexistencia o nulidad de los contratos aquí discutidos.

Por tanto, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia de contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes. Esto supone que la entidad demandada debe restituir a Dª Andrea y a D. Jesús Luis , la cantidad de 42.300 euros, más los intereses que produjeron dichas cantidades, a lo que se refiere el citado precepto al hablar de los frutos y el precio con los intereses. Y es que resulta necesario diferenciar los intereses contemplados en el artículo 1.303 del Código Civil , establecidos como consecuencia directa e inmediata de la retroactividad contemplada en el artículo citado, de los intereses del artículo 1.108 del texto sustantivo. Así lo manifestó el Tribunal Supremo en la Sentencia de 23 de noviembre de 2011 , donde reconoce que los intereses del artículo 1.303 no requieren petición expresa del acreedor por ser consecuencia necesaria de la declaración de nulidad, declarando que los intereses moratorios han de ser solicitados por las partes, de modo que no pueden los tribunales condenar a su pago de oficio sin incurrir en incongruencia. Por el contrario, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato ejecutado íntegramente o en parte, y para impedir, en todo caso, que queden a beneficio de uno de los contratantes las prestaciones que del otro hubiera recibido, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( Sentencias 105/1990 , de 24 de febrero; 120/1992, de 11 de febrero ; 81/2003, de 11 de febrero ; 812/2005, de 27 de octubre ; 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006, de 22 de mayo ; entre otras) considera innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, en cumplimiento del principio 'iura novit curia' y sin incurrir en incongruencia, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma que atribuye retroactividad al efecto liberatorio derivado de la declaración de ineficacia. Añade esta Sentencia que no siempre los intereses constituyen el objeto de una prestación indemnizatoria; antes bien, en ocasiones se consideran frutos o rendimientos de un capital a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor, en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de los contratos declarados ineficaces y, al fin, sobre la interdicción del enriquecimiento sin causa. Por esta razón son los intereses contemplados en el artículo 1.303 los concedidos a la parte actora, computándose desde las fechas de celebración de los contratos, tal y como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2012 : los efectos de la resolución del contrato se producen desde el momento en que se celebró, por tanto, con efectos retroactivos. La Sentencia del Tribunal Supremo 315/2011, de 4 de julio , aplica la doctrina del efecto retroactivo de la resolución contractual, lo que supone que ésta tiene lugar no desde el momento de la extinción de la relación, sino desde la celebración del contrato, lo que implica volver al estado jurídico preexistente al mismo, con obligación de cada parte de restituir las cosas o prestaciones que hubiera recibido. Esto es así porque la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, como se halla establecido en el artículo 1.295 del Código Civil para el caso de rescisión, precepto al que expresamente se remite el artículo 1.124 del texto sustantivo, que, como se ha dicho, ha de entenderse aplicable a la resolución del contrato de compraventa de inmuebles, y también en los artículos 1.123 y 1.303 para el caso de nulidad. Igual que ocurre con la entidad demandada, los demandantes también deben restituir las cosas que hubiesen sido materia del contrato, lo que se traduce en la obligación de Dña. Andrea y D. Jesús Luis , de devolver lo que hubieran recibido en concepto de intereses obtenidos por los productos financieros cuya contratación ahora se declara nula, por todo lo que la sentencia apelada ha de ser confirmada, desestimándose el recurso de apelación formulado por la demandada.

SEXTO.- En virtud de lo establecido en el artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preceptiva la imposición a la apelante de las costas causadas en esta alzada.

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA, contra la sentencia, de fecha 9 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de O Carballiño en autos de Juicio Ordinario 192/2013 -rollo de Sala 20/2014-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.