Sentencia Civil Nº 453/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 224/2015 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000224/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 4 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 002215/2012

SENTENCIA Nº 453/2015

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Miguel Ángel Larrosa Amante

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En ELCHE, a veintitrés de noviembre de dos mil quince

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante, con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario nº 2215/12 nº 2215/12 -Rollo nº 224/15 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche, entre las partes: como actor Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , C/ DIRECCION000 , NUM000 , representado por el/la Procurador/a D. Francisco Javier García Mora y dirigido por el Letrado D. José Luis Pérez García, y como demandado Promociones R. P. Elche SL, representado por el/la Procurador/a D. Ginés J. Picó Meléndez y dirigido por el Letrado D. Francisco Bailén Miralles. En esta alzada actúan como apelante Promociones R. P. Elche SL, representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Ginés J. Picó Meléndez y como apelado Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , C/ DIRECCION000 , NUM000 representado ante este Tribunal por el/la Procurador/a D. Francisco Javier García Mora.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero: Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche en los referidos autos, tramitados con el nº 2215/12, se dictó sentencia con fecha 27 de enero e 2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Estimo la demanda interpuesta por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , C/ DIRECCION000 , NUM000 de la ciudad de Elche, y en consecuencia condeno a Promociones R. P. Elche SL a abonar a la actora Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , C/ DIRECCION000 , NUM000 de la ciudad de Elche la suma de sesenta y cinco mil setecientos setenta y cinco euros con quince céntimos (65.775,15 euros) más los intereses legales en los términos expuestos en el fundamento de derecho quinto de la presente, que se da por reproducido.

Se imponen las costas a la parte demandada'.

Segundo: Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Promociones R. P. Elche SL exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , C/ DIRECCION000 , NUM000 emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 224/15, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día19 de noviembre de 2015 su votación y fallo.

Tercero: En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Infracciones de contenido procesal. Planteamiento de las partes.

En primer lugar se alega la infracción de los artículos 338 y 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al principio de igualdad de armas lo que entiende que debe dar lugar a la nulidad de actuaciones en relación con el informe ampliatorio de la pericial realizada por la parte actora que fue aportado una vez ya iniciado el proceso, siendo el mismo un informe contrario a la buena fe y por ello debería de no haberse admitido el mismo pues suponía una alteración de lo que es el objeto del proceso que quedó fijado en la demanda y en la contestación. Entiende que de la contestación de la demanda no se desprende necesidad alguna de realizar nuevas alegaciones y aportar un informe ampliatorio que motivó una modificación del importe reclamado a pesar de no haberse producido alteración alguna sobre los hechos base de la demanda, lo que determina la nulidad con retroacción hasta la audiencia previa o subsidiariamente la no valoración de dicho informe ampliatorio. También entiende que se ha vulnerado el artículo 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al producirse una modificación del petitum de la demanda al ampliar lo reclamado de 58.250 a 65.775 €, cantidad que finalmente ha sido objeto de condena. Insiste en que las alegaciones de la contestación de la demanda no modificaron los hechos base sino simplemente se opusieron a los mismos, lo que le ha generado indefensión al condenar por cantidad superior a la inicialmente reclamada en la demanda.

Por el apelado se opone a estos motivos, negando que exista ningún tipo de nulidad de actuaciones, pues lo que se hizo en la audiencia previa no fue otra cosa que la de efectuar alegaciones complementarias ante el contenido de la contestación de la demanda, ampliando el informe al objeto de comprobar que todas las placas se colocaron igual, lo que reveló un coste superior que fue lo que finalmente se reclamó, estando autorizado el informe ampliatorio al amparo del artículo 338.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin vulnerarse en ningún momento el principio de igualdad de armas, destacando que la parte apelante no se opuso a la aportación de dicho informe en el acto de la audiencia previa. Tampoco se vulneró norma alguna al fijar la cantidad reclamada, lo que se hizo con apoyo en el artículo 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sin oposición de la mercantil ahora apelante.

Segundo: Alcance de las alegaciones complementarias en el juicio ordinario.

Los dos motivos alegados por la parte apelante sobre infracción de normas procesales deben ser objeto de examen de forma conjunta dada la directa relación entre los mismos. Ambos se basan en la aportación en el acto de la audiencia previa por la parte actora de un informe pericial complementario del aportado junto con la demanda y la consiguiente ampliación, a la vista del resultado de dicho informe, de la cantidad reclamada de 58.520,62 € a los 65.775,15 € que finalmente han sido objeto de la condena en primera instancia. Y debe adelantarse que ambas impugnaciones de contenido procesal tanto la articulada en torno a la vulneración del artículo 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación al importe reclamado, como la fundada en el artículo 426.5 del mismo texto con respecto a la aportación del informe complementario y su valoración como prueba en el proceso serán estimadas, si bien sin acceder a la nulidad pretendida de forma principal, sino a la pretensión complementaria relativa a la invalidez del informe complementario aportado en la audiencia previa por la parte actora.

Para explicar la conclusión anterior hay que partir de la configuración de la audiencia previa en la Ley de Enjuiciamiento Civil, y más especialmente del trámite relativo a las alegaciones complementarias, siempre partiendo de la base de que este tribunal ha tenido la ocasión de examinar el acto de la audiencia previa mediante el visionado de la grabación del mismo unido al presente recurso. Tal como señala la STS de 16 de junio de 2015 , ' La audiencia previa tiene por objeto, como detalladamente ordena el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el complemento, aclaración o subsanación de lo alegado anteriormente'.Para entender el alcance de estas alegaciones complementarias es preciso tener en cuenta que el objeto del proceso viene configurado en lo alegado por las partes, en cuanto hechos y acción, tanto en la demanda como en la contestación llevada a cabo por el demandado, de tal manera que a partir de estos dos escritos rectores del proceso, éste queda cerrado a nuevas ampliaciones de su objeto y contenido, tal como se establece en el artículo 412.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con la única excepción de la posibilidad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la ley (artículo 412.2 en relación con el artículo 426). Ello lleva a la STS de 3 de junio de 2015 a señalar que ' Aunque son los escritos de alegaciones, demanda y contestación a la demanda, y en su caso reconvención y contestación a la reconvención, los que fijan o determinan la cuestión controvertida, el objeto de litigioso acaba de conformarse en la audiencia previa. Así, el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece un trámite para que, dentro de ciertas limitaciones que tratan de impedir una indebida 'mutatio libelli' (cambio de pretensión), las partes puedan realizar alegaciones complementarias y aclaratorias, formular pretensiones complementarias y aportar hechos nuevos o conocidos con posterioridad a la demanda y la contestación'.

En los mismos términos se ha venido pronunciando este tribunal, pudiéndose citar a tal efecto la SAP Alicante (9ª) de 25 de marzo de 2013 cuando hemos señalado, con cita de la SAP Valencia de 8 de octubre de 2012 , que '... Alegaciones de esas características son limitadamente admisibles dentro de la audiencia previa del juicio ordinario. Los preceptos relevantes están en el art. 426 LEC : según su apartado 2 'podrán las partes (...) rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'; y de acuerdo con su apartado 3 'si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos, se admitirá tal adición si la parte contraria se muestra conforme. Si se opusiere, el tribunal decidirá sobre la admisibilidad de la adición, que sólo acordará cuando entienda que su planteamiento en la audiencia no impide a la parte contraria ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad'. En cualquier caso, incluso respecto de la pretensión o pretensiones objeto del proceso son admisibles las alegaciones de modificación que reúnan alguna de las dos siguientes características: 1ª) Constituir en una supresión o reducción de las pretensiones interpuestas. La Admisión de esta modificación es poco dudosa por cuanto, si afecta estrictamente a la pretensión procesal, supondrá un acto de disposición parcial (renuncia, desistimiento), que es admisible, de acuerdo con el régimen de estos actos, durante toda la pendencia del proceso. 2ª) La extensión o ampliación, cualitativa y cuantitativa, de las pretensiones, siempre que no alteren la petición inicial, sino que acompañen a la misma por vía de aclaración (de la demanda para que sea admisible en los términos del art. 424 Ley de Enjuiciamiento Civil ), de conexión o deducción. tanto por la determinación positiva de lo que puede ser contenido de las conclusiones, (véase art. 433.2 y 3 LEC ), como por las preclusiones que se establecen por otras normas, resulta que en las conclusiones no es admisible introducir modificación alguna de las pretensiones y de las excepciones formuladas (y eventualmente modificadas, si ello es admisible) precedentemente por las partes.....'.

Por tanto partimos de la base de un objeto que no puede ser alterado, concretado en el suplico de la demanda, con relación al cual pueden llevarse a cabo alegaciones complementarias limitadas, incluyendo la posibilidad de ambas partes de aportar, al amparo del artículo 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil aquellos documentos o dictámenes, concepto que únicamente puede ir referido a la prueba pericial de acuerdo con la terminología de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ' ...se justifiquen en razón de las alegaciones complementarias, rectificaciones, peticiones, adiciones y hechos nuevos a que se refieren los apartados anteriores de este artículo'.La claridad del texto legal es indudable, de forma que las partes sólo podrán aportar nuevos dictámenes que se justifiquen en cualquiera de los fines del propio artículo 426 y por ello incluyendo las rectificaciones autorizadas en el artículo 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que como bien indica afectan a ' extremos secundarios de sus pretensiones, siempre sin alterar éstas ni sus fundamentos'.

El informe complementario presentado en el acto de la audiencia previa constituye una auténtica réplica a la contestación de la demanda, dando incluso respuesta crítica al contenido del informe pericial aportado por la parte demandada en su contestación. La aportación del mismo en dicho acto no está autorizada al amparo del artículo 426. Como bien señala la parte apelante, la contestación de la demanda no introduce hechos nuevos, sino que se limita a negar los alegados en la demanda tanto en relación al alcance de la zona afectada por las deficiencias constructivas como a su valoración, por lo que al aportarse un informe complementario lo único que se pretende es responder a las alegaciones realizadas en la contestación, sin que se permita o autorice a la parte contraria a realizar nuevas alegaciones y más a través de la aportación sorpresiva en el propio de la audiencia previa de un informe complementario no anunciado ni entregado con la suficiente antelación para que pudiese ser examinado y, en su caso, contrarrestado con otro informe. Es más, carece de todo sentido la aportación del citado informe ampliatorio de la pericial de la parte actora cuando esta misma parte solicitó ante la divergencia de dictámenes la práctica de una pericial judicial que fue admitida y en la que hubiera podido incluir un examen más profundo de la fachada y de la superficie afectada que en definitiva es lo que constituye el objeto del informe ampliatorio.

Sin embargo no puede decretarse la nulidad de actuaciones pretendida como objeto principal en el recurso, pues no ha existido ningún tipo de indefensión y por otro lado existen posibilidades de solución de menor gravedad y que igualmente devuelven las actuaciones a una situación de igualdad entre las partes sin alterar el objeto del proceso y permiten una resolución definitiva sin un nuevo retraso injustificado en la decisión de esta controversia. En tal sentido debe anularse exclusivamente, tal como se solicita subsidiariamente de forma expresa la aportación de dicho informe ampliatorio, de manera que habrá que valorar en esta alzada únicamente el informe inicialmente aportado con la demanda, junto con el acompañado a la contestación y el del perito judicial, con la consecuencia añadida de limitar el alcance de la reclamación a la cifra fijada en la demanda y no a la indebidamente ampliada en la audiencia previa. En este proceso la parte actora aporta un informe pericial del que resulta una valoración y no pide la reparación in natura sino una concreta indemnización de daños y perjuicios, quedando vinculada por dicha petición específica y por ello sin posibilidad de alterar el valor de lo reclamado, pues ello supone una modificación del objeto del proceso no amparada por norma procesal alguna. El hecho de que la nueva cantidad reclamada derive de los mismos hechos no hace sino confirmar la conclusión alcanzada, pues ninguna duda cabe que no se trata de daños nuevos, sino que los defectos de colocación a los que se refiere el informe ampliatorio ya existían cuando se realizó el primer informe y al presentar la demanda, por lo que debieron haber sido reclamados en dicho momento e incluidos en un más cuidadoso informe pericial incorporado a la demanda que no incluyese meramente un muestreo de zonas puramente puntuales, sino una búsqueda generalizada de los defectos constructivos, como se pretende de forma procesalmente inviable mediante la aportación del informe ampliatorio que ha sido objeto de impugnación en esta alzada su admisión y valoración por el juez a quo.

Tampoco impide la solución alcanzada el hecho, debidamente comprobado al visionar la grabación de la audiencia previa, de que la letrada de la parte demandada no realizase protesta o impugnación alguna a la unión del documento y a la elevación de la cantidad reclamada. La aportación indebida del informe ampliatorio supone una infracción procesal que determina la nulidad de pleno derecho, al estar vinculada a la indefensión derivada de su aportación extemporánea y de su valoración en juicio, y por ello puede ser apreciada en cualquier momento y de oficio por el tribunal. Con respecto a la ampliación de la cantidad en ningún momento el juez a quo, de forma expresa, admitió dicha ampliación del importe de lo reclamado, pues se limitó a señalar de forma genérica como hecho controvertido el alcance de la responsabilidad de la promotora tanto en relación a la forma de reparación como a la cuantía de la misma.

En definitiva, la estimación de estos motivos de índole procesal determina que no se tenga por aportado el informe ampliatorio, por lo que no será valorado en esta alzada, por infracción del artículo 426.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y se limite el importe de lo reclamado a la cantidad fijada en la demanda y no en la audiencia previa al no estar amparada esta posibilidad en el artículo 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Tercero: Prescripción de la acción .

El segundo motivo de apelación articulado por la parte demandada radica en la prescripción de la acción ejercitada. Se afirma que la sentencia confunde la caída de azulejos ocurrida en el año 2008 con lo acaecido en el año 2010, de manera que de acuerdo con la fecha del certificado final de obra resulta aplicable la Ley de Ordenación de la Edificación y no lo previsto en el artículo 1591 del Código Civil , de manera que habiéndose firmado dicho certificado final con fecha 1 de septiembre de 2003 y producido el desprendimiento de plaquetas de la fachada el 14 de enero de 2010, había transcurrido el plazo de prescripción señalado en la LOE.

La parte apelada se opone a este recurso y afirma la corrección de la sentencia apelada. Niega que exista ningún tipo de prescripción pues el origen de los daños radica en el año 2006, dentro del plazo de tres años del artículo 17.2 LOE , habiéndose producido la reparación de los azulejos pero no de las placas de la fachada y en todo caso no ha prescrito la acción de responsabilidad contractual igualmente ejercitada.

Este motivo debe anticiparse que será desestimado haciendo nuestros los contundentes argumentos de la sentencia apelada. En ningún caso existe prescripción de la acción que se ha ejercitado, siendo llamativo que no se contiene en el recurso ni un solo argumento en relación con la acción de responsabilidad contractual. En el presente caso se ejercita una acción por parte de la comunidad de propietarios contra la mercantil que ha llevado a cabo la promoción y venta del edificio, acción que se ampara, por un lado en el artículo 17 LOE y por otro lado en la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato, tal como claramente se indica en los fundamentos de derecho de al demanda. Ninguna de las dos acciones está prescrita.

Ninguna duda cabe con respecto a la contractual, pues la misma, con independencia del examen de la falta de legitimación activa también alegada como motivo de impugnación y que se abordará en un fundamento de derecho posterior, tiene el plazo de prescripción de 15 años previsto en el artículo 1964 del Código Civil en su redacción anterior a la reforma de dicho artículo por la Ley 42/2015. Se tome como referencia la fecha en la que se firmó el certificado fin de obra (1 de septiembre de 2003) o la fecha en la que aparecen los últimos defectos (25 de febrero de 2010), lo cierto es que no han transcurrido quince años desde ninguna de estas fechas a la de interposición de la demanda el 25 de julio de 2012, hecho éste que por sí solo sería suficiente para desestimar este motivo y entrar a conocer del fondo del asunto, pues no puede olvidarse que tanto la acción al amparo del artículo 17 LOE como la basada en el artículo 1101 del Código Civil tienen la misma base fáctica, esto es, la caída de una serie de placas de la fachada del edificio de las que debe responder siempre el promotor bien sí se considera un defecto constructivo o bien si se entiende que es un cumplimiento defectuoso del contrato concertado con los diferentes integrantes de la comunidad.

Pero tampoco está prescrita la acción ejercitada al amparo del artículo 17 LOE . Ésta diseña un sistema basado en un plazo de garantía fijado dicha norma con una distinta duración en función del tipo de daños y un plazo de prescripción en el artículo 18 LOE para el ejercicio de la acción. El plazo de garantía es considerado como de caducidad, de manera que en el supuesto de que los daños hayan aparecido fuera de dicho plazo, no podrá reclamarse a los agentes de la construcción al amparo de esta norma. Si los daños se manifiestan dentro del plazo de garantía, es cuando se inicia el cómputo del plazo de dos años para el ejercicio de la acción al amparo del artículo 18 LOE , y que como plazo de prescripción, puede ser interrumpido en los términos señalados en el Código Civil.

En el presente caso consta acreditado que los primeros daños consistentes en el desprendimiento de varias piezas de la cenefa de azulejos de la fachada se produjeron en el año 2005, y prueba de ello es la referencia contenida en el acta de la junta de 14 de marzo de 2005 y la comunicación realizada por la administradora de la comunidad por medio de burofax a la promotora con fecha 2 de junio de 2005 (documentos. 1 y 2 de la demanda), esto es poco más de un año y medio más tarde de la fecha en la que se firmó el certificado fin de obra (1 de septiembre de 2003). Posteriormente, tras una primera intervención de la constructora y los técnicos en la que se reparan tales daños en abril de 2006, el 18 de enero de 2008 se produce una intervención de los bomberos (documento nº 10 de la demanda), con el mismo objeto y en la que se retiran las piezas que no estaba en condiciones y constituían un peligro de caída en la vía pública, defectos que también fueron atendidos por la promotora. Por último el 14 de enero de 2010 se produjo luna nueva caída, no de los azulejos de la cenefa sino de placas de la fachada, lo que fue inmediatamente comunicado a la promotora (documento nº 11 de la demanda), sin que en este caso se atendiera la reparación así como tampoco a las piezas igualmente caídas con fecha 26 de marzo de 2012.

A los efectos de calificar estas caídas de los azulejos y las placas de la fachada, los mismos no son simples defectos contractivos sometidos al plazo de un año conforme al artículo 17.1.b).2º LOE sino que son defectos de habitabilidad y seguridad del edificio y por ellos sometidos al plazo de garantía de tres años del artículo 17.1.b) LOE , siendo evidente que no habían pasado tres años cuando se produjeron las primeras caídas de piezas de la fachada, pues los azulejos de la cenefa también estaban situados en la propia fachada. La caída de los elementos que integran la fachada excede de las meras imperfecciones de obra o vicios constructivos, para caer de lleno en el ámbito del artículo 3.1.b).3 LOE , esto es, daños que afectan a la seguridad de utilización del edificio, pues es indudable que la caída de placas de la fachada implica un riesgo derivado del uso del edificio tanto para sus ocupantes como para los terceros que puedan pasar por delante del mismo, afectación a la seguridad que se acredita con la actuación del Ayuntamiento y los Bomberos a fin de evitar dicho peligro y la propia colocación de redes de protección por la comunidad. Los primeros daños aparecen dentro de los tres años y existen varias reclamaciones (documentos 2, 4, 8 u 11) válidos a los efectos de interrumpir la prescripción de dos años.

Cuarto: Legitimación activa de la comunidad de propietarios para reclamar por daños en elementos comunes .

El tercer motivo de apelación radica en la falta de legitimación activa de la comunidad actora pues la junta de fecha 2 de abril de 2012 autoriza al presidente para el ejercicio de acciones en nombre de la comunidad y no en nombre de los diferentes propietarios, lo que fue concedido únicamente por el 47,561 % de los propietarios no acudiendo el resto a la reunión sin que se pueda presumir tal autorización, sin que a lo largo del proceso se haya subsanado este defecto.

La comunidad apelada se opone al mismo al entender que los nuevos motivos alegados son una cuestión novedosa en esta alzada a la que no se hacía referencia en la contestación de la demanda. En todo caso la jurisprudencia del Tribunal Supremo es muy clara al respecto al reconocer la legitimación del presidente tanto para la reclamación de daños comunes como privados de los propietarios de la comunidad.

La desestimación del motivo no ofrece duda alguna a este tribunal. Lo primero que hay que señalar es que no existen nuevas alegaciones en el recurso de apelación, como denuncia la parte apelada, pues con independencia de que los argumentos puedan ser más o menos diferentes, lo cierto es que el recurso se articula en torno a la misma idea central de la contestación, esto es, la falta de legitimación activa del presidente de la comunidad para actuar en nombre de los propietarios.

En segundo lugar bastaría remitirnos a los sólidos fundamentos de la sentencia apelada contenidos en el fundamento de derecho tercero (2) para desestimar el motivo pues refleja la constante doctrina jurisprudencial al respecto del alcance de la representación del presidente de la comunidad para la reclamación por vicios constructivos derivados del incumplimiento contractual del promotor, que este tribunal hace suyos e integra en el contenido de esta resolución.

En tercer lugar hay que señalar que no es procedente en este caso el debate suscitado pues únicamente se están reclamando por daños producidos en la fachada del edificio y por tanto daños en elementos comunes, como define a la misma el artículo 396 del Código Civil . En consecuencia todo el debate suscitado por el recurrente acerca de la falta de aportación de las escrituras de compraventa de cada uno de los propietarios o el porcentaje de propietarios asistentes a la junta en la que se autorizó el ejercicio de acciones contra la promotora o incluso la oposición de la misma, en su condición de copropietaria de los bajos del edificio, al ejercicio de dichas acciones podría tener sentido sí se hubieran ejercitado acciones para la reclamación de daños en elementos privativos, pero no se sostienen en modo alguno cuando los desperfectos constructivos se localizan en elementos comunes del edificio. Basta la lectura del acuerdo adoptado en el punto 4º de la junta de 27 de marzo de 2012 (documento nº 14 de la demanda) para apreciar que la autorización concedida al presidente para el ejercicio de acciones quedaba limitada a los daños producidos en la fachada por el desprendimiento de piedras de la misma, sin afectar por tanto a ningún elemento privativo del edificio.

No obstante, incluso aunque afectasen los daños a elementos privativos, dicha autorización de la junta de propietarios sería válida al no constar una expresa oposición de los propietarios afectados. Así lo tiene declarado el Tribunal Supremo, no sólo en las sentencias citadas en la resolución apelada sino en las posteriores, pudiéndose citar a tal efecto las SSTS de 11 de abril de 2014 (recurso 381/12 ), 30 de diciembre de 2014 (recurso 2980/12 ), 7 de enero de 2015 (recurso 3084/12 ) y 7 de octubre de 2015 (recurso 1092/13 ). En concreto, la primera de las sentencias citadas señala la doctrina aplicable en los siguientes términos: ' En la cuestión planteada debe señalarse que no cabe desconocer que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, tanto en las sentencias citadas por la parte recurrente, como las mas recientes de 23 de abril de 2013 (núm. 278/2013 ) y 24 de octubre de 2013 (núm. 656/2013 ) ha precisado el contexto doctrinal que acompaña a la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad para el ejercicio de acciones judiciales, como presupuesto de legitimación de las mismas, en el sentido que tratándose de la reclamación de vicios constructivos del edificio y ejercitándose dicha reclamación en beneficio de la comunidad, es suficiente con el acuerdo de autorización para el ejercicio de acciones judiciales sin que resulte necesario que se acompañe la autorización expresa de los propietarios para la reclamación de los daños ocasionados en los elementos privativos de la comunidad, salvo que exista oposición expresa y formal a la misma'.

Quinto: Examen del fondo del asunto. Cuestiones previas.

Dejando a un lado el motivo relativo a la necesidad de admitir como prueba la orden de la ejecución dictada por el Ayuntamiento de Elche en el expediente nº 52/12, dado que carece de razón de ser dicho motivo al haber sido acordado el recibimiento de la alzada a prueba por auto de fecha 4 de junio de 2015, admitiendo expresamente el documento aportado junto con el escrito de apelación, debe pasarse al examen del fondo del asunto.

Con carácter previo a la discusión sobre el importe indemnizatorio, que realmente constituye la base central de la apelación, la parte recurrente vuelve a reiterar, con insistencia digna de mejor causa, la no aportación de los contratos privados de compraventa, si bien en este punto lo disfraza en relación a la no acreditación de qué incumplimiento contractual se ha producido y la vulneración de la carga de la prueba que a su juicio se ha producido. Como bien señala la sentencia apelada, no existe discusión entre los peritos sobre la causa de los desprendimientos de piedra de la fachada, de forma que la discrepancia radica en el mecanismo de reparación y el importe necesario para ello. Nos remitimos a lo que en tal sentido se señala en la sentencia apelada cuyas conclusiones, en relación con las causas de los daños, asumimos y hacemos nuestras a los efectos de evitar innecesarias repeticiones. Pues bien, siendo evidente que se ha producido una caída de piedras de la fachada no se entiende muy bien como se discute por la parte apelante la existencia de un incumplimiento contractual y la necesidad de aportación de los documentos privados de compraventa. Constituye un deber de todo promotor derivado del artículo 1258 del Código Civil , esté o no reflejado en el contrato, el de entregar el edificio en condiciones de habitabilidad y seguridad de forma que los propietarios no tengan que sufrir las consecuencias de una mala ejecución de la obra. En ningún contrato de compraventa se baja a tal calidad de detalle como parece solicitar la parte apelante, no pudiendo olvidar que sí efectivamente existiese (que evidentemente no es así) alguna cláusula contractual en la que el comprador exima al vendedor de responsabilidad por daños comunes por el desprendimiento de piedras de la fachada, la propia parte apelante debería guardar los contratos privados de compraventa en los que fue parte como vendedora y podría haberlos aportado a las actuaciones, pues a dicha parte le hubiera correspondido acreditar, conforme a las reglas generales del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las causas de exención de la responsabilidad como vendedora. Es cierto, y así lo afirman los peritos en sus respectivos informes, que el aplacado de la fachada en piedra natural no estaba previsto en el proyecto, pero lo cierto es que, se considere como mejora o como simple modificación de éste, así es como se realizó la fachada y por ello los desperfectos que pudiese tener por su ejecución son de directa responsabilidad de la promotora vendedora.

Sexto: Importe indemnizatorio .

Señalado todo lo anterior debemos de centrarnos en lo que es el objeto principal del recurso, esto es, la discusión sobre el importe indemnizatorio fijado en la sentencia apelada.

Debe señalarse que, como ya se adelantó en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia, la estimación del motivo relativo a la infracción del artículo 426.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ya determina que el máximo que puede reconocerse, en caso de aceptar la peritación presentada por la parte demandante, no es el importe fijado en la sentencia sino el inicialmente solicitado en la demanda de 58.520,62 €, por lo que aunque sólo fuese en este aspecto ya debería de ser revocada la sentencia y reducido el importe de la indemnización a favor de la comunidad. En tal sentido, el visionado de la grabación del acto del juicio celebrado no hace sino confirmar la improcedencia del informe ampliatorio aportado en la audiencia previa, del que debe señalarse, tras oír las explicaciones del perito sobre las diferencias de precio entre uno y otro, que no debería nunca haber sido tomado en cuenta, pues únicamente incrementa el precio a favor de la parte actora aceptando aquello que le beneficia del informe del perito de la demandada (la imposibilidad de recuperar el 70 % de las piezas) pero sin explicar ni justificar el porqué de este cambio de criterio cuando según su propio legal saber y entender en el informe aportado como documento nº 16 de la demanda dichas piezas sí eran recuperables.

No obstante para fijar dicha indemnización es preciso examinar el alcance de los tres informes periciales obrantes en las actuaciones para determinar, en primer lugar, qué solución constructiva de las tres diferentes señaladas por cada uno de los peritos es la más correcta para evitar la reiteración de las caídas de las piezas de piedra de la fachada. Para ello hay que partir de la base de que los daños existentes en la citada fachada deben ser considerados como generalizados, tal como opinan tanto el perito de la actora Sr. Avelino como el perito judicial Sr. Cirilo , al haber ambos obtenido dicha conclusión mediante el análisis directo de la piedra instalada, lo que no fue realizado por el perito de la demandada Sr. Ernesto , como así indica éste en su propio informe aportado como documento nº 1 de la contestación, quien en juicio no llegó a negar esta posibilidad sino que se limitó a señalar que él no podía afirmarlo puesto que no pudo comprobarlo personalmente aunque sí que tuvo en su informe la necesaria precaución para incluir una revisión integra de la fachada para prevenir piezas en mal estado. Los mismos argumentos permiten igualmente rechazar la solución propuesta por el técnico municipal en el Decreto del Ayuntamiento de Elche de 1 de octubre de 2012 (folios 527 a 529 de las actuaciones) cuya unión a autos fue acorada por este tribunal al recibir a prueba este rollo de apelación pues igualmente va referida a una actuación puntual sobre las placas caídas y una revisión general de la fachada. Sin embargo los técnicos que sí han llevado a cabo tal revisión general de este elemento común coinciden en considerar que es un defecto generalizado y en consecuencia no procede admitir soluciones parciales como las señaladas. Ello implica que las dos soluciones constructivas que deben ser valoradas se corresponden a las indicadas por Don. Avelino y Don. Cirilo .

Ambas soluciones tienen en común el afectar a la totalidad de la fachada y por ello atacar de forma adecuada el problema detectado por los tres peritos de una mala ejecución de las obras de aplacado, por lo que en principio ambas deberían ser válidas a la hora de determinar la solución constructiva adecuada. Igualmente ambas pretenden dar estabilidad a la fachada mediante la instalación de anclajes de las piezas a la pared. Fuera de estos dos elementos comunes, las soluciones son claramente divergentes en la forma de ejecución y en su valoración. Ante esta situación nos encontramos con el hecho de que el perito judicial no fue llamado por ninguna de las partes para que declarase en el juicio y por ello, como señala el juez a quo, no pudo dar las oportunas explicaciones sobre la bondad de su solución constructiva frente a la propuesta por Don. Avelino . Sin embargo dicho informe sí pudo ser objeto de valoración en juicio tanto por lo señalado por este perito como por el Sr. Ernesto a preguntas de ambas partes. Y de este examen conjunto no se puede concluir, sin más, en aceptar la solución del perito judicial dado que fue claramente criticada por el perito de la actora y sólo se aceptó en su valoración y viabilidad por el perito de la demandada pero sin saber dar una respuesta a las lógicas preguntas formuladas por el letrado de la parte actora y que tenían su base en lo afirmado previamente por el perito Don. Avelino y las contradicciones puestas de manifiesto por éste en el informe del perito judicial.

Por ello, como hace el juez a quo, hay que admitir finalmente como la solución constructiva más aceptable la propuesta por el perito de la parte actora, pues da una solución completa al problema y no ha sido sometida a críticas sobre su viabilidad. De hecho el propio Sr. Ernesto , en su testimonio en juicio, reconoció que era una buena solución si los daños fuesen generalizados aunque consideró que la misma era excesiva y que habían otras soluciones más económicas, por lo que su discrepancia era puramente de valoración y no de validez como mecanismo de reparación. En tal sentido el informe del perito judicial queda condicionado en la credibilidad de la solución propuesta al generarse dudas sobre la realidad de la valoración de la obra propuesta, en base a los datos de coste de los tornillos de acero inoxidable o de la mano de obra a emplear para esta obra, la falta de solución al problema de la ausencia de juntas de dilatación, los problemas derivados del efecto de la resina sobre las zonas que no tienen cemento al no haberse enmasillado la totalidad de la piedra, las dificultades de ejecución por la posible rotura de piezas o incluso las dudas sobre la efectividad del anclaje. Hubiera sido muy interesante obtener la opinión del perito judicial a estas dudas generadas por la declaración del técnico de la parte actora, en especial en relación al importe de la valoración que no está debidamente detallado en el informe pericial sino que mezcla la mano de obra con el material, pero su no citación al juicio ha impedido el contraste con los argumentos sólidos y bien expresados sostenidos por Don. Avelino .

Determinada la solución constructiva debe entrarse en la valoración económica y es en este punto donde éste tribunal no puede aceptar una valoración sin más, pues la misma fue sometida a contradicción en juicio y existen aspectos que justifican la reducción del importe de dicho presupuesto, y ello por los siguientes motivos:

1.- No existe problema alguno en aceptar las partidas 1.1 de instalación de redes y 1.2 de instalación de andamios, por importe respectivo de 487,50 € y 3.532, 50 €, pues no existe discusión sobre la necesidad de estos medios auxiliares. Es cierto que los otros dos peritos optan por el empleo de máquinas elevadoras, pero ello es debido a la propia solución propuesta. Al aceptarse la necesidad de reponer la fachada mediante al anclaje propuesto en su informe por el perito de la parte actora es una solución más correcta el establecimiento de andamios que mejora la seguridad en la obra. Es la misma solución que impone el técnico municipal con un coste ligeramente inferior.

2.- Las partidas 1.3 y 1.5, en las que se reflejan las obras necesarias en la fachada de levantamiento de las piezas situadas en la misma y la reposición del chapado se aceptan si bien la superficie se reduce de los 312,40 m2 medidos a los 260 m2 medidos por el perito judicial. Don. Avelino afirma que su medición es la correcta al medir a cinta corrida sin descontar los huecos inferiores a dos metros cuadrados, lo que implica que se incluye en la superficie también las de las ventanas que lógicamente no están aplacadas. La explicación dada por el mismo en juicio no es otra que ser la forma habitual de medir y que se compensa el mayor coste del ajuste de las piedras a la zona de las ventanas con la superficie de estas. Por su parte el perito Sr. Ernesto afirmó en juicio que el sistema de medición incluyendo o descontando huecos dependía de lo que se pacte con el constructor, lo que implica que no siempre se lleva a cabo la medición a cinta corrida para el cálculo de la colocación de los aplacados. Ante esta duda, sin que se haya acreditado que este hubiera sido el sistema empleado o el mayor coste derivado del aplacado descontando huecos (hubiera debido ser valorados por el perito de la actora para dejar clara la causa de la opción por el medio empleado y el menor valor del elegido). En consecuencia estos apartados se reducen a la cantidad de 2.340 (partida 1.3, 260 x 9€) y 23.140 (partida 1.5, 260 x 89 €).

3.- También procede aceptar la partida 1.4, por importe de 2.400 € pues nadie ha puesto en duda la misma ni se ha discutido su necesidad en relación con la solución adoptada.

En consecuencia el importe total de la reparación de los daños alcanza la suma total de 31.900 €, importe que se corresponde con la indemnización que debe ser abonada por la promotora a la comunidad actora.

Junto con estos conceptos se incluyen en los informes periciales una serie de conceptos como son los de gastos generales y beneficios industriales, IVA y costes del proyecto de ejecución que sólo se generarán en el caso de que la comunidad de propietarios lleve a cabo la efectiva reparación de la fachada. Al optar por la indemnización de daños y perjuicios está queda limitada al importe de los daños reales, que no es otro que el valor de reparación cuyo importe ha sido fijado anteriormente.

4.- Ahora bien, si efectivamente la comunidad lleva a cabo la reparación de la fachada, tal indemnización deberá ser incrementada con los conceptos señalados y que no están incluidos en los costes de reparación por ser una consecuencia directa de la ejecución de las obras por parte de un tercero. Por ello, y al amparo del artículo 219.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y una vez que se acredite por la comunidad de propietarios actora el inicio de las obras de la fachada, la citada cantidad de 31.900 € se incrementará en el 19 % de beneficio industrial y gastos generales (6.061 €), más el porcentaje vigente de IVA en el momento de la ejecución de las obras sobre la suma de ambas cifras (37.961 €). Igualmente surgirá entonces la obligación de la demandada de abonar a la actora la cantidad de 6.078,78 € correspondiente a los gastos de proyecto, dirección y licencia de obras incluidos en el presupuesto elaborado por Don. Avelino , previa acreditación de la realización de dicho proyecto. Todos estos conceptos no podrán superar en ningún caso la cantidad de 58.520,62 € como cifra reclamada en la demanda.

Séptimo: Costas de la primea instancia .

Como consecuencia de lo razonado anteriormente procede la estimación parcial de la demanda presentada y por ello, de acuerdo con lo previsto en el artículo 394.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede la imposición de las costas de la primera instancia a ninguna de las partes, lo que igualmente hace innecesario el examen del último de los motivos de impugnación de la sentencia apelada al haber quedado el mismo sin objeto.

Octavo : Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 LEC , en caso de estimación total o parcial del recurso de apelación, no se impondrán las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ginés J. Picó Meléndez, en nombre y representación de Promociones R. P. Elche SL, contra la sentencia dictada en fecha 27 de enero de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Elche , en los autos de Juicio nº 2215/12, debemos REVOCAR Y REVOCAMOSla citada resolución y por la presente acordamos que, estimando parcialmente la demanda presentada por la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Elche contra Promociones RP Elche SL, debemos:

1.- Condenar y condenamos a la mercantil demandada a que abone a la actora:

a.- La cantidad de treinta y un mil novecientos euros(31.900 €) por las obras de reparación.

b.- Al pago de las cantidades reflejadas en el apartado 4 del fundamento de derecho 6º de la presente sentencia previa acreditación en ejecución de sentencia del inicio de las obras de reparación de la fachada, en los términos señalados en dicho apartado.

2.- Sin expresa condena al pago de las costas de la primera instancia.

Todo ello sin expresa condena a ninguna de las partes al pago de las costas de esta alzada.

Con devolucción del depósito constituido por la parte recurrente, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.