Sentencia Civil Nº 453/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 135/2014 de 27 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 135/2014

Procedente del procedimiento Ordinario nº 410/2013

Juzgado de Primera Instancia nº 3 Igualada

S E N T E N C I A Nº 453

Barcelona, 27 de octubre de 2015

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA, actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 135/2014, interpuesto contra la sentencia dictada el día 20 de noviembre de 2011 y el auto de rectificación de fecha 25 de abril de 2014 en el procedimiento nº 410/2013, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 Igualada en el que es recurrente CATALUNYA CAIXA y apelados Dª Tatiana y D. Carlos José y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Molas Soler en nombre y representación de Carlos José y Encarna y, en consecuencia se declara la nulidad de la orden de suscripción de deuda subordinada de fecha de 18 de diciembre de 2.008, al haber concurrido vicio del consentimiento en los demandantes.'

Asimismo el auto de rectificación establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'SE RECTIFICA la Sentencia de fecha 20 de noviembre de 2013 en el sentido de que donde se hace costar como actora a Encarna , debe constar Tatiana .'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Tatiana y Don Carlos José formularon demanda contra CATALUNYA BANC, S.A., (sucesora de CATALUNYA CAIXA), solicitando que se declarara la nulidad por vicio del consentimiento (error) de la compra o suscripción de deuda subordinada de la 8ª emisión, por importe de 30.000 €, en fecha 18 de diciembre de 2008; subsidiaria o alternativamente, por infracción de las normas establecidas en la Ley del Mercado de Valores y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y de la normativa MiFID; y, también subsidiaria o alternativamente, por vicios de la voluntad causados por dolo omisivo.

Fundaron su demanda, en síntesis, en que el Sr. Carlos José , en nombre propio y de su esposa, Sra. Tatiana , suscribió la orden de compra confiando ciegamente en lo que le dijo el director de la oficina y en base a la confianza derivada de que hacía más de 40 años que eran clientes. No se les explicó que en las obligaciones subordinadas el capital no está garantizado en caso de cancelación anticipada, o lo que es lo mismo, que tienen baja liquidez, y en todo momento se les dijo que en cualquier momento podían retirar su dinero porque estaban contratando un depósito, cosa que no resultó cierta, porque se trata de un depósito de alto riesgo, o cuando menos de riesgo elevado, contrariamente a un depósito de inversión seguro que les permitiera obtener un rendimiento pudiendo disponer, en caso de necesidad, de su dinero, que es lo que creyeron estar contratando, mientras que lo que en realidad contrataron es un producto arriesgado, complejo y oscuro que ha llevado a que no se les haya devuelto su dinero.

Añaden que contrataron la deuda subordinada por la que reclaman después de haber amortizado deuda subordinada contratada con anterioridad sin problema alguno, porque la operación que se les vendió como garantizada en su momento, surtió correctamente los efectos previstos, es decir, lo que se les dijo en su momento que resultaba ser como un depósito a plazo se cumplió escrupulosamente como tal, y al vencer, se les devolvió el capital.

La demandada se opuso a la demanda. Alegó caducidad de la acción, y negó que se hubiera producido un vicio de consentimiento. En síntesis, porque los actores habían suscrito en el año 2000 la misma cantidad de idéntico producto pero de una emisión anterior, y además por estar en contradicción con sus actos al haber venido cobrando los rendimientos durante todos los años anteriores. Argumentó, además, que la entidad sólo ejecuta órdenes de compra y venta de títulos pero en ningún caso bloquea la obtención de liquidez y que a raíz de la situación financiera global se ha llegado a la paralización del mercado secundario al no haber compradores de los títulos que se negocian y debido a esta situación las entidades financieras se han visto obligadas a tomar medidas para dar nueva liquidez a los propietarios de esos títulos, y así se le ha impuesto 'ex lege', mediante Resolución del FROB la recompra obligatoria de deuda subordinada entre la que se encuentra la octava emisión y el importe que recibirán los titulares se aplicará a la suscripción de acciones de nueva emisión de Catalunya Banc. Por último, señaló que los demandantes además de deuda subordinada de la 8ª edición, habían suscrito cuatro productos más con riesgo de rentabilidad y capital, que enumera, y además, en la ficha de cliente, la deuda subordinada no estaba calificada como producto de riesgo, por cuanto el riesgo viene de la mano de la solvencia de CX, y fue a partir de que el 'rating' de la entidad disminuyó cuando se indició que el perfil del producto era 'agresivo'. En definitiva, la entidad les facilitó toda la documentación necesaria para contratar y toda la información, y estaba claro, incluso en la misma orden de compra, que estaban comprando valores, no constituyendo un depósito, según ya conocían porque habían percibido los rendimientos correspondientes durante 8 años, no actuando como asesora, sino limitándose a cumplir la orden de compra, a la vez que cumplía con la normativa MiFID porque a pesar del resultado del test de conveniencia, manifestaron su interés en adquirir los títulos ya que antes habían adquirido otros títulos idénticos de otra emisión.

La sentencia de primera instancia rechaza la excepción de caducidad y después de analizar la prueba practicada considera que los actores contrataron el producto sin que se les informara de los riesgos asociados al mismo y sin haberse practicado los exámenes pertinentes para comprobar su idoneidad como clientes, por lo que contrataron con el consentimiento viciado por error, y estima totalmente la demanda, condenando a la restitución recíproca de las prestaciones, pero no impone las costas al apreciar la existencia de dudas de hecho y de derecho.

Contra dicha sentencia se alza la demandada reiterando las alegaciones efectuadas en la primera instancia, poniendo su acento en: (i) en los documentos que obraban en poder de la actora se habla siempre de valores por lo que no se puede confundir con un depósito a plazo fijo; (ii) los actores eran titulares de otros productos con riesgo de capital y rentabilidad; (iii) la información contenida en la propia orden de suscripción en la que se afirmaba que se trataba de un producto de perfil 'prudente' era cierta en el momento de contratar, pues la exposición de la inversión está vinculada a la fortaleza de la entidad, que viene establecida en función del rating otorgado por las agencias de calificación, que era muy satisfactorio por entonces; (iv) los actores poseyeron en propiedad los títulos durante cinco años, y durante esos cinco años han cobrado sus rendimientos a una remuneración muy superior a la del tipo de interés de mercado, e igualmente durante los cinco años anteriores (2000 a 2008) también poseyeron títulos análogos, percibiendo los rendimiento y sin ningún tipo de queja.

SEGUNDO. Caducidad de la acción. Inexistencia.

Insiste la demandada en su recurso en la caducidad de la acción ejercitada porque lo que se está solicitando es la nulidad de la suscripción de la deuda subordinada, es decir, de la compra del título valor, y por tanto la perfección y la consumación del contrato se produjeron al mismo tiempo, con el pago del precio. No se trata de un contrato complejo y de tracto sucesivo, como sostiene la sentencia apelada, en la que se confunde el negocio jurídico celebrado (compraventa), con su objeto (participaciones preferentes), de ahí que la acción habría caducado por el transcurso de los cuatros años que establece el art. 1.301 CC , en apoyo de lo cual cita diversas resoluciones de Audiencias.

Con independencia de que el plazo establecido en el art. 1301 CC sea de caducidad o de prescripción, cuestión sobre la que la jurisprudencia ha sido vacilante, deberá rechazarse la excepción, puesto que en el supuesto de autos tal plazo no ha transcurrido, si nos atenemos a la interpretación jurisprudencial del precepto.

Recientemente la STS de 12 de enero de 2015 se ha referido expresamente a la cuestión del cómputo del plazo para ejercitar la acción de anulación de contratos financieros o de inversión complejos por error en el consentimiento, como el de autos, en los siguientes términos:

'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión, actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.

En el caso de autos, no fue hasta el mes de Marzo del 2013 cuando los actores manifiestan que, alarmados por lo que estaba ocurriendo con las entidades bancarias, acudieron en diversas ocasiones a CATALUNYA CAIXA para recuperar su dinero y la respuesta fue que no se lo podían devolver. Es decir, no fue hasta ese momento cuando los actores pudieron tener conocimiento, por primera vez, de la existencia del error, pues fue cuando se le comunicó la difícil situación en que se encontraban las obligaciones subordinadas que había suscrito, sin que conste, ni la demandada haya alegado siquiera, que dicho conocimiento se hubiera producido en una fecha anterior, por lo que de acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia, es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, ya que lleva fecha de presentación de 27 de mayo de 2013 , lo que ha de llevar a desestimar la excepción.

TERCERO. Naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas. Normativa aplicable. Deber de información.

Resuelta la caducidad, procede pasar a examinar las restantes cuestiones que forman parte del debate, tal como ha quedado planteado en la alzada, según se ha expuesto en el fundamento primero, para lo cual es preciso analizar la naturaleza jurídica de las obligaciones subordinadas suscritas por el demandante, con el fin de determinar cuál sea la normativa aplicable que servirá para valorar la conducta de la entidad oferente en la fase previa a la firma de los contratos.

La común naturaleza de las 'participaciones preferentes' y de la 'financiación subordinada' como recursos propios de las entidades de crédito está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Posteriormente la Ley 13/1985 fue modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. A ello cabe añadir que la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito, ha regulado las 'acciones de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada' y ha introducido algunas normas sobre su comercialización a minoristas. Esta última norma fue promulgada a consecuencia precisamente de la delicada situación financiera de algunas entidades de crédito y la inyección de fondos públicos a las mismas.

Ahora bien, mientras las participaciones preferentes presentan unos rasgos muy característicos, enumerados en la disposición adicional 2ª de la Ley 13/85 , objeto de diversas reformas desde su introducción por la Ley 19/2003, en particular por la Ley 6/2011, de 11 de abril, de transposición inicial de la Directiva 2009/111/CE, la denominada 'financiación subordinada' (obligación o deuda), se define por exclusión, tratándose de toda aquella financiación de la entidad que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, van detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y por delante de los preferentistas y de los accionistas. De este modo, el acreedor subordinado participa del riesgo empresarial, a pesar de no tener la condición de socio. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las participaciones preferentes, pero sin la garantía completa del depositante a plazo.

Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo que la financiación subordinada recibida por la entidad con un plazo de duración mínimo de 5 años no permite cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, por bien que se faculta al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros; es decir, se autoriza el pago en especie con instrumentos de capital emitidos al efecto.

En definitiva, las obligaciones subordinadas son valores para cuya comercialización debe observarse la normativa protectora informativa prevista en la citada Ley del Mercado de Valores y en sus normas de desarrollo, lo que implica como paso previo la obligación de clasificar a sus clientes en profesionales y minoristas (art. 78 bis LMV).

Las entidades financieras se encuentran en una situación de superioridad frente a sus clientes pues disponen de una mayor información para gestionar sus intereses en el mercado y para asesorarles en la contratación de unos u otros productos. Y, por otra parte, los clientes confían en la entidad financiera con la que mantienen, por lo general, una relación duradera, lo que conlleva que el cliente medio se fíe de sus recomendaciones. Sobre estos parámetros, de profesionalidad, por parte de la entidad financiera, y de confianza, por parte del cliente, es sobre los que se asienta la relación de clientela en el mercado financiero, lo que implica a su vez la exigencia de un estricto deber de información, a cuyo reforzamiento responde el conjunto de las normas contenidas en la Ley de Mercado de Valores (LMV), por incorporación a nuestro ordenamiento de la denominada normativa MiFID, lo que tuvo lugar mediante Ley 47/2007, de 19 de diciembre, y que incide fundamentalmente en el cumplimiento por las entidades de especiales deberes informativos, para cuyo cumplimiento será necesario recabar información del propio cliente, a través de los test de idoneidad y de conveniencia, mediante los cuales la entidad bancaria sabrá si el producto es conveniente para el cliente, y si éste tiene el bagaje cognitivo suficiente para comprender el riesgo que comporta.

En relación con el deber de información conviene precisar que el mismo no se introdujo con la incorporación de la normativa MiFID a la Ley del Mercado de Valores, sino que ya estaba previsto en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, que desarrollaba las previsiones contenidas en los arts. 33 , 44 , 78 y 86 de la LMV.

Con posterioridad a la incorporación de la normativa MiFID a nuestro ordenamiento jurídico, el deber de información se ha acentuado. El art. 79 LMV establece la obligación de las entidades que presten servicios de inversión de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, cuidando de tales intereses como si fueran propios, y, en particular, observando las normas establecidas en este capítulo y en sus disposiciones reglamentarias de desarrollo'. Por su parte, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, que ha refundido en un único texto normativo el Real Decreto 867/2001, de 20 de julio, y el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establece en el art. 64.1 :

'Las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar a sus clientes, incluidos los potenciales, una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional. En la descripción se deberá incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

A dicha obligación de información se ha referido con carácter primordial, entre otras, la STS 8 julio 2014 en los siguientes términos:

'Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).'.

CUARTO. Infracción del deber de información.

En la Orden de suscripción de la deuda subordinada objeto de este procedimiento (doc. 3 bis de la actora), se hizo constar:

'A los efectos de la normativa sobre protección de los inversores en instrumentos financieros, la inversión resulta no adecuada de acuerdo con el resultado del test de conveniencia, a pesar de lo cual estoy interesado en realizarla y la autorizo; por tanto Caixa Catalunya queda exonerada de responsabilidad por la realización de dicha inversión. El cliente declara que ha recibido el resumen de políticas de Caixa Catalunya y que está conforme con ellas.

Los abajo firmantes hacen constar que conocen el significado y la trascendencia de la presente orden'.

Esta orden no fue firmada por los demandantes, -ni siquiera consta que se les entregase una copia en el momento de la suscripción-, por lo que la anterior mención carece por completo de cualquier efecto, como no sea el del propio reconocimiento por parte de la demandada de que el producto no era adecuado a su perfil, a pesar de lo cual se lo comercializó sin advertencia alguna, según puede deducirse de la declaración de la Directora de la Oficina, que manifestó no recordar siquiera si se les habían hecho los test de idoneidad y conveniencia, y tampoco pudo precisar si se les había dado alguna explicación de en qué consistía lo que estaban adquiriendo o si se les entregó algún folleto explicativo.

Esta testigo declaró que no se les hizo firmar la orden de suscripción, sino únicamente la 'solicitud de operaciones', -donde ninguna información se proporciona sobre la naturaleza del producto- (doc. 3), porque tenían preferencia para suscribir obligaciones subordinadas de la 8ª emisión los que ya tenían de la 4ª y la 5ª emisión, que se amortizaban anticipadamente, y el hecho de aparecer sólo la firma del Sr. Carlos José , y no la de su esposa, se explicaría porque la libreta de las obligaciones subordinadas ya estaba abierta a nombre de los dos, y pudiera ser que la suscripción la hiciera solo uno de los titulares.

Sea como fuere, lo cierto es que la entidad demandada tenía obligación de proporcionarles una información sobre la naturaleza, objeto, y riesgos de la operación, y además de forma que les resultase comprensible, y según resulta de la prueba practicada en la primera instancia, no consta en absoluto que se les proporcionase.

No obstante la falta de información, la apelante centra su defensa en que los actores conocían sobradamente qué es lo que estaban adquiriendo porque habían sido titulares de deuda subordinada desde el año 2000, amén de que no se trataba de inversores de perfil conservador, dado que habían suscrito con la entidad otros productos que tenían riesgo de pérdida del capital.

En relación con estas alegaciones ha de señalarse, en primer lugar, que la propia demandada reconoció en la Orden de suscripción de las obligaciones subordinadas que el producto no era adecuado para el perfil de los actores, lo que las contradice por completo.

Los demandantes eran clientes minoristas, y ser cliente minorista implica una presunción de falta de conocimiento de los instrumentos financieros complejos, y consecuentemente, la existencia de una asimetría informativa que justifica la existencia de rigurosos deberes de información por parte de las empresas de inversión, aunque, como ha recordado recientemente el Tribunal Supremo en S. de 30 de junio de 2015 , no significa que el cliente sea necesariamente un 'ignorante financiero'. No obstante, y, precisamente porque la distinción que efectúa la LMV entre clientes minoristas y profesionales tiene como finalidad reforzar la protección de aquéllos, para llegar a la conclusión de que el cliente minorista no necesitaba de esa especial protección tendrá que quedar probado de forma cumplida que contaba con los conocimientos y experiencia necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos, en el sentido señalado por el art. 78 bis s LMV para los profesionales, y en el caso de autos, no existe prueba que nos permita adoptarla.

Los actores habían sido titulares de deuda subordinada de la entidad demandada desde el año 2.000, en que suscribieron obligaciones de la 4ª emisión por importe, en un principio, de 15.000 €, al que sumaron otros 15.000 €, es decir, por un total de 30.000 €, que fue el capital que invirtieron en la compra de las obligaciones subordinadas objeto de este pleito, una vez que quedaron amortizadas las suscritas con anterioridad. Sin embargo, el hecho de que ya hubieran sido titulares no implica necesariamente que conociesen las características del producto que habían suscrito.

En el año 2000, fecha de la primera suscripción, no se habían traspuesto todavía las Directivas MiFID, pero existía ya un deber de información por parte de las entidades financieras, en la Ley del Mercado de Valores, (cuyo art. 79 , incluía ya, en su redacción de 1998, deberes de diligencia y transparencia en interés de los clientes y defensa de los mercados, así como la obligación de mantener debidamente informados a los clientes), y en el RD 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, que estuvo vigente hasta el 17 de febrero de 2008, en que fue derogado por el RD 217/2008. En concreto, en su art. 16 , bajo la rúbrica 'Información a la clientela sobre operaciones realizadas', establecía un deber de información con la debida diligencia sobre todas las operaciones de sus clientes. Su Anexo, denominado 'Código General de Conducta de los mercados de valores', contenía además unos específicos deberes de actuación en el marco de la operación en el mercado de valores: (i) con imparcialidad y buena fe, prohibiendo a la entidad inducir a la realización de un negocio con el fin exclusivo de obtener el un beneficio propio; (ii) con cuidado y diligencia; (iii) facilitando toda la información disponible al cliente, información que sea clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, etc.

Sin embargo, no consta que en el momento de la primera suscripción, la demandada informase a los actores de la verdadera naturaleza y riesgos de las obligaciones subordinadas. Además, el hecho de que se les entregase una libreta en la que se iban haciendo los apuntes referentes a dichas obligaciones, de forma similar a la de un depósito, pudo hacerles pensar que, efectivamente, se trataba de un producto similar a un depósito, que es lo que alegan que pensaban que estaban contratando. Y, siendo así, nada ocurrió que les sacara del error, porque según alegan y no ha sido negado siquiera por la demandada, las obligaciones subordinadas suscritas con anterioridad, se comportaron como si de un depósito se hubiera tratado, cobrando los rendimientos en los términos pactados y recuperando el capital al ser amortizadas, si bien se volvió a invertir en idéntico producto.

En cuanto al perfil no conservador de los demandantes que se derivaría, según la demandada, de la contratación de productos con riesgo de pérdida del capital, lo cierto es que la única prueba que existe es el listado aportado por aquélla como documento nº 5, donde además de otros productos, aparece precisamente la suscripción de obligaciones subordinadas de la 8ª emisión como 'estalvi inversión sense risc', por lo que no puede otorgarse al referido documento el valor probatorio que se pretende, por la escasa fiabilidad de su contenido, amén de que ello tampoco le eximiría de cumplir con el deber de información, que en este caso no cumplió.

QUINTO. Nulidad de la orden de compra por error-vicio.

Siguiendo lo razonado por este Tribunal en supuestos similares al que ahora se enjuicia, por ejemplo en S. de 27 de mayo de 2015 , podemos decir que el error denunciado por la demandante atiende a las omisiones de información por parte de Caixa Catalunya, de modo que viene a plantear un supuesto de error provocado, del que expresamente se ocupa el art.4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, Sala 1ª, 17 diciembre 2008 ); reconociendo tal precepto el derecho de las partes de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Los actores pensaban estar contratando un depósito, cuando en realidad no era así. La testigo declaró que en el momento en que se comercializaron las obligaciones preferentes el producto no era de riesgo porque tenía la garantía de la propia entidad y nadie podía imaginar que pudiera llegar a estar como estuvo después, pero por eso mismo no se les informó de que podría llegar a haber problemas para recuperar la inversión, y fue precisamente porque pensaron que podrían retirar su dinero en el momento en que quisieran, por lo que prestaron su consentimiento. Es decir, contrataron sobre la representación errónea de que estaban concertando un depósito a plazo, por lo que su error fue esencial, en el sentido exigido por el art. 1.266 CC para que invalide el consentimiento.

Además, y por lo que se refiere al requisito de la excusabilidad, requerido por la jurisprudencia, resulta muy esclarecedora la STS 8 julio 2014 cuando señala:

'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.'

En conclusión, el consentimiento prestado por los actores al suscribir la orden de compra estuvo viciado como consecuencia de la falta de información imputable a la demandada, lo que ha de llevar a confirmar la declaración de nulidad que hace la sentencia apelada, por aplicación del art. 1300 CC , en relación con el art. 1265 CC .

SEXTO. Costas.

Las costas del recurso de apelación han de ser de cargo de la apelante ( art. 398.1, en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Mataró en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos en el único extremo de estimar totalmente la demanda formulada, confirmándola en el resto de sus pronunciamientos, con imposición a la apelante de las costas de la alzada, y sin hacer pronunciamiento sobre las de la impugnación del demandante.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.