Sentencia Civil Nº 453/2015, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 561/2014 de 05 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 561/2014

Procedimiento ordinario núm. 418/2013

Juzgado Primera Instancia 6 Lleida

SENTENCIA nº 453/2015

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a cinco de noviembre de dos mil quince

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 418/2013, del Juzgado de Primera Instancia núm.6 de Lleida, rollo de Sala número 561/2014, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2014 . Es apelante CATALUNYA BANC, S.A., representada por la procuradora SAGRARIO FERNANDEZ GRAELL y defendida por el letrado Ignacio Fernández de Senespelda. Es apelado INSTITUTO DE MISIONERAS AUXILIARES DE LA IGLESIA, representado por la procuradora MONICA ARENAS MOR y defendido por el letrado Jaume R. Pujades Novellas. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 16 de septiembre de 2014 , es la siguiente: '

FALLO

ESTIMO la demanda presentada por INSTITUTO DE MISIONERAS DE LA IGLESIA; contra CATALUNYA BANC SA, y en consecuencia, declaro la responsabilidad de la demandada CATALUNYA BANC SA y condeno a esta a pagar a la parte actora la suma de 6.672,20 Â?, más los intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello con más la expresa imposición de las costas procesales causadas en este procedimiento a la parte demandada. [...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, CATALUNYA BANC, S.A. interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 15 de octubre de 2015 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia estima la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios ejercitada con carácter principal en la demanda al considerar acreditado que la demandada incumplió su obligación de suministrar una información adecuada sobre el tipo de productos y el riesgo inherente al mismo ,ocasionando con ello daños y perjuicios a la demandante Instituto de Misioneras Auxiliares de la Iglesia, en la suma reclamada de 6.672,20 euros

Contra esta resolución interpone recurso la entidad bancaria demandada, Catalunya Banc, SA, refiriéndose en primer término a la naturaleza de la participaciones preferentes y su consideración de titulo valor, y a la relación contractual existente entre las partes que es la propia el mandato, limitándose esta parte a adquirir las participaciones que pasaron a forma parte del patrimonio de la actora, sin asumir ninguna función de asesoramiento financiero. Alega que el juzgador de instancia incurre en error al analizar las pruebas practicadas, tratando la supuesta falta de información como si la acción ejercitada fuera la de anulabilidad del contrato, olvidando que estamos ante una acción de daños y perjuicios que debe basarse exclusivamente en el incumplimiento del contrato y no en la falta de conocimiento de la cosa que fue objeto del contrato, que en su caso determinaría un vicio en el consentimiento por error, que no se alega por la adversa. Añade que esta parte ha acreditado que cumplió con el deber de de información, tanto documentalmente como a través de la correspondiente información verbal, resultando más que sospechosa la conducta de la actora que únicamente impugna la autenticidad del test de conveniencia y no del resto de los documentos que también se aportaron por copia, debiendo calificarse como incorrecta la conclusión del juez a quo sobre la autenticidad de la documentación aportada, de la que resulta que el cliente conocía el producto contratado y que no se trataba de un depósito. Por último, no se aprecia ningún daño o perjuicio que haya de ser indemnizado, y aún cuando existiera, tampoco se puede establecer un nexo de causalidad entre el pretendido incumplimiento y el daño causado, cuyo exacto importe tampoco puede determinarse sin tener en cuenta el rendimiento percibido por la actora, no siendo tampoco de aplicación el interés legal del dinero ya que lo que podría haberse obtenido a plazo fijo sería bastante inferior al interés legal del dinero.

SEGUNDO.-Como esta Sala tiene dicho en múltiples resoluciones en las que también era parte Catalunya Banc SA, no cabe duda de que el incumplimiento del deber de información y de asesoramiento adecuados por parte de la entidad financiera emisora y colocadora de un producto financiero de carácter complejo -como lo son las participaciones preferentes- puede suponer un incumplimiento contractual que origine la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Así lo expone con toda claridad la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2014 -también referida a un supuesto de compra de participaciones preferentes- y lo reiteran las SSTS de 10 y 13 de julio de 2015 , señalando que'...Conforme al art. 1101 CC , el incumplimiento contractual puede dar lugar a una reclamación de una indemnización de los daños y perjuicios causados, lo que exige una relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño indemnizable. En este caso, el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción de las acciones preferentes por los demandantes por indicación del asesor del banco.

No cabe descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.

En este sentido nos pronunciamos en la Sentencia 244/2013, de 18 de abril , en un supuesto muy similar al presente, en que entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas'.

Por otro lado, hay que rechazar el alegato de la apelante cuando aduce que el juzgador de instancia aborda la cuestión y analiza las pruebas como si se trataba de una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento. Al margen de que esta acción se ejercitó con carácter subsidiario lo relevante es que no cabe apreciar la confusión que refiere la apelante desde el momento que en la sentencia de instancia se identifica claramente la acción ejercitada, se exponen las obligaciones de las partes recogiendo adecuada y pormenorizadamente la normativa aplicable al caso y la doctrina jurisprudencial sobre la materia, y se analizan seguidamente las pruebas practicadas en orden a esclarecer si la demandada cumplió o no con sus obligaciones contractuales. Es cierto que una y otra acción pueden basarse en unos mismos hechos, como son la infracción de los deberes de información, pero los requisitos para la viabilidad de una y otras son distintas, como también lo son las consecuencias jurídicas, sin que en este caso se aprecie ningún error de planteamiento, siendo por lo demás evidente que el análisis de la normativa legal y las obligaciones que incumben a la entidad financiera son los mismos en orden al ejercicio de una y otra acción, sin perjuicio de los matices propios de cada una de ellas.

TERCERO.-Las alegaciones de la recurrente sobre la naturaleza jurídica de las participaciones preferentes, la consumación del contrato y el canje de las participaciones por acciones de Catalunya Banc S.A, son las mismas que la apelante reitera en otros muchos recursos de apelación planteados en supuestos en los que se ejercitaba bien la acción de anulabilidad por vicio del consentimiento, o bien la de resolución contractual o la de incumplimiento contractual e indemnización de daños y perjuicios, habiendo sido analizadas estas mismas cuestiones por numerosísimas resoluciones de esta Sala, desestimando tales motivos de recurso, por lo que no cabe más que remitirnos a dichas sentencias habida cuenta que en este caso no existe especialidad alguna en su alegación que los distinga o diferencie del resto de asuntos ya resueltos, pudiendo citar, entre otras, las sentencias de esta Sala de 1 , 4 , 8 , y 11 de junio de 2015 , o las de 19 de mayo y 5 de octubre de este mismo año , estas ultimas relativas a la acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual.

Centrándonos por tanto en las obligaciones que incumben a la entidad y el resultado que ofrecen las pruebas practicadas, la concreción de tales obligaciones pasa por analizar la naturaleza jurídica de este tipo de productos financieros y la normativa aplicable pero, como ya se ha dicho, la sentencia de primera instancia da cumplida y acertada respuesta a estas cuestiones, por lo que no es necesario incidir en ellas, dándolas por reproducidas, debiendo estar por tanto a la normativa MiFID, por ser las siglas del nombre en inglés de la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros (Markets in Financial Instruments Directive) traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales Arts. 78 y siguientes de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , y normas de desarrollo, en especial el RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión, que desarrolla esta regulación.

No obstante, a efectos de rechazar las alegaciones de la recurrente sobre su intervención como mera mandataria y sin asesoramiento de ningún tipo, cabe recordar que ha quedado acreditado que según consta en el documento nº3 de la demanda (Texto Refundido de los Estatutos de la entidad 'Misioneras Auxiliares de la Iglesia') la demandante es una asociación religiosa sin ánimo de lucro cuya finalidad no es otra que la que expresa su propia denominación y consta en sus Estatutos, habiendo manifestado en el acto de juicio la testigo Sra. Crescencia que, en general, la asociación está formada por personas jubiladas, cuyas profesiones más comunes han sido las de maestras, enfermeras u otras similares, que no comportan ningún tipo de conocimiento financiero, indicando en cuanto a su funcionamiento interno que disponen de una caja común en la que efectúan las aportaciones económicas, y con lo que les sobra una vez satisfechas sus necesidades lo destinan a obras sociales, colaborando con Instituciones como Cáritas o Intermón.

Doña. Crescencia es enfermera jubilada y es la persona que firmó el contrato de custodia y administración de valores de fecha 13-9- 2011 y también, en la misma fecha, la orden de compra de participaciones preferentes, explicando en el acto de juicio que no es la representante legal de la asociación sino únicamente la persona autorizada para intervenir en las cuentas de Barcelona, porque la representante legal vive en Lleida y le encarga a ella ciertas funciones. La testigo manifestó en juicio que fue la empleada de la entidad con la que habitualmente trataba quien le propuso que compraran participaciones preferentes, y que según le dijo se trataba de un depósito que producía buenos intereses, sin que en ningún momento le explicara que existía el más mínimo riesgo de perder parte del capital, porque de haberlo sabido no habrían adquirido este producto, añadiendo que tienen ahorrado algún otro dinero, invertido en plazo fijo y que al vencimiento lo destinan a asistencias y a la obra social.

En cuanto al test de conveniencia aportado por la demandada como documento nº7 (impugnado en la audiencia previa, negando la firma obrante en el mismo) Doña. Crescencia indicó que no le hicieron las preguntas que constan en dicho test, que no sabe si firmó ese documento, y que no es cierto lo que consta en el reverso del mismo porque ella no es inversora experta ni tiene un nivel de conocimiento financiero avanzado. También indicó que no le entregaron el folleto informativo aportado como documento nº3 de la contestación, y que tampoco le explicaron su contenido.

Por otro lado, hay que destacar que la referida testigo intervino a instancia de la parte actora y que la demandada no le formuló ninguna pregunta, no habiendo propuesto tampoco la declaración como testigo de la persona que intervino en la contratación en nombre de la entidad bancaria, ni ninguna otra prueba al margen de la documental, toda ella mediante fotocopias.

Por tanto, como dice en similar supuesto la STS de 16 de septiembre de 2015 (nº 489/2015 ) -se trata de un caso nulidad por error vicio en la adquisición de participaciones preferentes, pero igualmente aplicable a este caso puesto que el deber de información es en todo caso el mismo- no puede obviarse que '...la obligación de prestar información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente, es exigible en relación con la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto',añadiendo '...y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente adquirió el producto porque le fue ofrecido por el empleado de Bankinter.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, como parece entender la sentencia de la Audiencia Provincial, remunerado, como pretende la apelante, ni que esta inversión cayera dentro de un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y Bankinter. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión, que sea esta la que ofrezca el producto a su cliente recomendándole su adquisición'.

Por tanto, a la luz de resultado que ofrecen las pruebas practicadas no puede considerarse errónea la conclusión obtenida por el juzgador de instancia cuando concluye que la demandada no ha cumplido con las obligaciones derivadas de la normativa MiFID, no habiendo acreditado que suministró una correcta y suficiente información sobre el producto adquirido.

En este sentido, la misma STS de 16-9-2015 antes citada indica que la entidad bancaria debe acreditar haber proporcionado al cliente información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del producto financiero, y que la falta de prueba sobre la existencia de esa información no puede perjudicar al cliente, sino a la empresa de servicios de inversión, porque se trata de extremos que conforme a las normas aplicables a la pretensión ejercitada, enervan la eficacia jurídica de los hechos alegados por la demandante y que resultaron debidamente justificados, y son extremos cuya prueba está además a la plena disposición de la parte demandada, si es que tal información hubiera sido efectivamente facilitada.

Y en cuanto al contenido de ese deber de información la referida STS de 16-9-2015 recoge la doctrina sentada en las sentencias del Pleno de la Sala, num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y num. 769/2014, de 12 de enero destacando en cuanto al deber de información que;'...La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID (..) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

CUARTO.-La recurrente aduce que cumplió con su obligación de información entregando toda la información documental necesaria y que además la actora recibió la información verbal correspondiente, contratando después de haber recibido toda la información, remarcando en el recurso que la adversa impugna la autenticidad del test de conveniencia aportado como documento nº7 pero curiosamente no se han impugnado los demás documentos de la contestación también aportados por copia, siendo que dicho documento da como resultado un perfil avanzado, y la correcta valoración de dicho medio de prueba acredita el nivel de conocimientos y la experiencia de la demandante, así como el cumplimiento de las obligaciones legales de la entidad, manifestando Doña. Crescencia en dicho documento que ha contratado productos con rentabilidad capital, que volvería a invertir en los mismos, que conoce las características, es consciente de los riesgos y ha recibido información sobre los productos.

Lo primero que cabe indicar al respecto es que en el escrito de demanda ya se indicaba que no se había practicado ningún test, y que la autenticidad del documento en cuestión (nº7) ya fue impugnada en la audiencia previa. Como ya se dicho anteriormente Doña. Crescencia afirma que no se le hicieron las preguntas que constan en ese documento, que no recuerda haberlo firmado y que no tiene conocimientos avanzados en materia financiera.

La parte demandada no formuló ninguna pregunta a la testigo -que podría haber clarificado los términos en que se desarrolló la contratación, o el tipo de inversiones de la actora y su conocimientos en la materia- y tampoco propuso más prueba que la documental, toda ella aportada mediante fotocopias, sin que pueda tildarse de sospechoso el proceder de la actora por el mero hecho de no haber impugnado el resto de documentos, porque se refieren a la contratación propiamente dicha, que no ha sido negada, como tampoco lo ha sido la percepción de rendimientos ni el canje por acciones y posterior venta de éstas. Lo cierto es que se trata de una fotocopia (con firma escaneada, dice la sentencia y no rebate la recurrente), que el documento fue impugnado y que la parte demandada no sólo no procedió conforme a lo dispuesto para estos casos en los arts. 268 y 326 de la LEC sino que, pudiéndolo haber hecho sin la más mínima dificultad, tampoco propuso la declaración testifical de quien intervino en la contratación por parte de la entidad, ni planteó pregunta alguna a Doña. Crescencia .

En esta situación resulta totalmente acertada la conclusión del juzgador a quo cuando considera que el referido test plantea numerosas dudas sobre su corrección, al tiempo que pone de manifiesto que estamos ante un inversor minorista y que más allá de rellenar de forma automatizadamente un test de conveniencia la demandada no ha acreditado que el producto ofrecido se ajustara al perfil minorista de la actora, ni que cumpliera con el deber de información que se deriva de la normativa expuesta.

Hay que destacar que aunque se afirma que con arreglo al test Doña. Crescencia tiene un perfil avanzado, en cualquier caso lo determinante es la calificación de minorista asignada por la propia entidad (documento nº2 de la contestación) y el hecho incuestionable de que conforme a la normativa y la doctrina jurisprudencial expuesta la información que ha de prestar la entidad bancaria ha de ser tanto contractual como precontractual, sin que pueda entenderse cumplido el deber de información cuando se trata de documentos suscritos en unidad de acto, como sucede en este caso en cuanto al contrato de custodia y administración de valores, la orden de compra y el supuesto test de conveniencia, todo de fecha 13-9-2011, y todo ello sin que conste haber entregado siquiera el folleto informativo aportado como documento nº3 ( Doña. Crescencia lo niega) y sin se haya acreditado en modo alguno haber prestado la información verbal a que se alude en el recurso, siendo por el contrario lo suficientemente elocuentes las manifestaciones de Doña. Crescencia sobre lo que la empleada de la entidad le dijo en relación con el producto cuya adquisición le aconsejó.

Además, hay que recordar que el deber de información no se satisface con una actitud meramente pasiva, sino que la entidad bancaria ha de proceder activamente a la hora de proporcionar información, pues como apunta la precitada STS de 16-9-2015 siguiendo el criterio de las SSTS de 18-4-2013 y 12-1-2015 '.... la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

Y en cuanto a los conocimientos financieros de la parte actora y el supuesto perfil avanzado de Doña. Crescencia resulta igualmente ilustrativa la misma STS de 16-9-2015 cuando indica que la parte demandada '...cuestionó también el perfil inversor de la demandante (una señora jubilada que en el momento de la inversión tenía unos 76 años), puesto que había contratado otros productos de inversión de similares características en cuanto a riesgos.

No existe prueba adecuada de que la demandante tuviera el perfil de inversora experta que le atribuye Bankinter y que fue aceptado por la Audiencia. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que la demandante hubiera hecho algunas inversiones no la convierte tampoco en cliente experta, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a la demandante una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías. La contratación de algunos productos de inversión con el asesoramiento de Bankinter, sin que el banco pruebe que la información que dio a la cliente fue mejor que la que suministró en el caso objeto del recurso, y en concreto, que fue la exigida por la normativa del mercado de valores, solo puede indicar la reiteración de la entidad financiera en su conducta incorrecta, no el carácter experto del cliente'.

QUINTO.-Una vez acreditado que la demandada incumplió sus obligaciones contractuales difícilmente podrá sostenerse que no se ha causado ningún daño y que, en caso de existir, falta el requisito del nexo causal necesario para la viabilidad de la acción de responsabilidad por incumplimiento contractual ( art. 1.101 y concordantes C.C .).

La recurrente funda sus argumentos en la ausencia de una causalidad adecuada, considerando que lo que ha generado la pérdida de valor de las participaciones no es el supuesto incumplimiento del deber de información sino otros muchos factores como la crisis económica y la inestabilidad de los mercados, no pudiendo conocer esta parte que años después de la compra de las participaciones la Comisión Rectora del FROB dictaría una resolución como la de 7 de junio de 2013, que tiene un claro componente expropiatorio y puso ser recurrida por la actora, y además ésta procedió voluntariamente a la venta de las acciones al FGD aceptando un precio inferior al desembolsado inicialmente, tratándose por tanto de un supuesto de asunción del propio riesgo, no pudiendo imputar a esta parte el resultado dañoso.

Ha quedado perfectamente acreditado que no se facilitó a la demandante la información suficiente para que pudiesen conocer las características y funcionamiento de las participaciones preferentes y los riesgos que comportaban. La declaración de Doña. Crescencia no pudo ser más clara. De haber conocido que había el más mínimo riesgo de poder perder parte del capital invertido no habrían adquirido el producto. Y ese riesgo es precisamente el que se materializó, sin que previamente la demandada -la entidad emisora de las participaciones preferentes, que además era quien la colocaba, en este caso, a un consumidor, cliente minorista- hubiera cumplido con su deber de información, atendiendo únicamente a su interés en la colocación de un producto financiero que, como resalta la citada STS 8-9-14 , le sirve para formar sus recursos propios.

El desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando está directamente relacionado con la falta de información, debiendo destacar que en este caso la contratación data del 15-9-2011, habiendo comenzado la crisis económica años atrás, y cuando la entidad, por la situación que atravesaba, no era ajena a lo que finalmente acabó sucediendo. No puede sostenerse que se trata de las consecuencias derivadas de la asunción del propio riesgo y que por ello debe soportarlas la parte actora. Es precisamente al contrario, porque fue la demandada la que no pudo hacer frente a las obligaciones que imponía el mercado financiero y decidió financiarse a través de sus clientes, omitiendo datos esenciales sobre el producto y sin informarles de lo que realmente estaban adquiriendo y del riesgo inherente que comportaba.

La resolución recurrida da correcta respuesta a las alegaciones de la demandada sobre el canje por acciones y venta de éstas al FGD, descartando la pretendida confirmación. En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala. El canje de las participaciones preferentes por acciones fue forzoso, impuesto por la resolución administrativa del FROB, y en cuanto a la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, era la única posibilidad de minimizar el daño. No consta en los documentos aportados con la demanda que al proceder a la venta la actora renunciase a las acciones que pudiera corresponderle, antes al contrario, constando claramente en el documento nº6-4 de la demanda que el canje y la venta se aceptaron por la actora 'únicamente a efectos de intentar salvaguardar mi capital e intentar recuperar el máximo de mis ahorros', y así lo comunicó a la demandada el 11-7-2013, en la misma fecha de aquellas operaciones.

SEXTO.-Tampoco puede admitirse el argumento de que los daños no pueden cuantificarse sin tener en cuenta los rendimientos efectivamente percibidos por la actora como consecuencia de la tenencia de los títulos, y de que no cabe hablar de rendimientos dejados de percibir cuando la realidad demuestra que sí se percibieron.

La indemnización que se reclama en la demanda y se reconoce en la sentencia se corresponde con el importe de las pérdidas sufridas, es decir, la diferencia entre el capital invertido (10.000 euros) y el obtenido con la venta de las acciones (3.327, 80 euros). Se trata por tanto de daño efectivo, y no de lucro cesante o ganancia dejada de obtener ( art. 1.106 C.C .), y hay que tener en cuenta que no se ha instado la nulidad del contrato ni su resolución -que comportaría la integra restitución de la cosa objeto del contrato con sus frutos, y el precio con sus intereses, ex. art. 1303 C.C .-. Por tanto, el contrato ha desplegado válidamente todos sus efectos, entre los que se encuentra la percepción de rendimientos por la actora titular de las participaciones, en justa contrapartida por la plena disposición del capital que ha tenido la demandada durante la vigencia del contrato, obteniendo también con ello los correspondientes beneficios.

En cuanto a la aplicación del interés legal desde la fecha de la interpelación judicial, la recurrente parece confundir los términos porque no estamos ante las consecuencias jurídicas derivadas de la nulidad del contrato, o las de su resolución ( arts. 1.303 y 1.124 C.C .) y tampoco se están reclamando intereses remuneratorios. Por tanto, es correcta la aplicación del interés legal, conforme a lo dispuesto en los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 C.c .

SÉPTIMO.-Procede, por tanto, desestimar el recurso y confirmar íntegramente la resolución recurrida, manteniendo igualmente la decisión mantenida en cuanto a las costas de primera instancia, que se ajusta plenamente al principio general del vencimiento objetivo que consagra el art. 394-1 de la LEC , sin que quepa apreciar la concurrencia de las dudas jurídicas que refiere la apelante en su recurso puesto que estamos ante una acción de indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual y no ante una acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento en las que la Sala ha venido admitiendo, dudas de Derecho en relación con la caducidad de la acción y confirmación, hasta que por primera vez nos pronunciamos al respecto.

OCTAVO.-De conformidad con lo dispuesto en los arts.398-1 y 394-1 de la LEC la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deCATALUNYA BANC, S.A.contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de los de LLeida en los autos de Juicio Ordinario Verbal nº 1432/2013 yCONFIRMAMOSla citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas derivadas de este recurso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr. /a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.