Sentencia Civil Nº 453/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 603/2014 de 22 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000453/2015

IImo. Sr. Presidente

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

IImos. Srs. Magistrados

D.

D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 23 de noviembre del 2015 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 603/2014, derivado de los autos de Procedimiento Ordinario nº 276/2013 - 00del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña ; siendo parte apelante, COPROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 y NUM004 , y DE LA CALLE001 Nº NUM002 - NUM003 DE PAMPLONA , r epresentados por la Procuradora Dª Ana Muñiz Aguirreurreta y asistidos por el Letrado D. José Luis Beaumont Aristu; parte apelada, D. Balbino , D. Eugenio , Dª Rosario , DOMUS OFICINA DE GESTIÓN y PROMOCIONES S.L. y CONSTRUCCIONES ACR S.A . , representados por los Procuradores D. Jaime Ubillos Minondo, D. Francisco Javier Echauri Ozcoidi y Dª Arancha Pérez Ruiz y asistidos por los Letrados D. Blas Ignacio Otazu Amatriain y D. José Miguel Gómara, Dª Ana Otazu Vega y Dª Milagros Pascual Arzoz.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS SANTIAGO DELGADO CRUCES .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 13 de junio del 2014 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Procedimiento Ordinario nº 0000276/2013 - 00 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que DESESTIMANDO, como DESESTIMO,la demanda formulada por Dª Ana Muñiz Aguirreurreta, Procuradora de los Tribunales, y de C. PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 Y NUM004 Y DE LA CALLE001 Nº NUM002 - NUM003 DE PAMPLONA, contra DOMUS OFICINA DE GESTION Y PROMOCIONES S.L, representada en autos por el Procurador D. Franscisco Javier Echauri Ozcoidi, D. Balbino , D. Eugenio y Dª Rosario , representados por el Procurador D. Jaime Ubillos Minondo, y con la intervención provocada de Severino , representado por la Procuradora Dª Mª José González Rodríguez, y CONSTRUCCIONES ACR S.A., representada por la Procuradora Dª Arancha Pérez Ruiz, debo ABSOLVER y ABSUELVO libremente a la parte demandada de cuantos pronunciamientos de condena se pretenden contra la misma en este procedimiento, sin hacer pronunciamiento alguno respecto de los dos intervinientes provocados, y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante, excepto de las causadas a los intervinientes provocados, de las cuales no se hace expreso pronunciamiento.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de COPROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 y NUM004 , y DE LA CALLE001 Nº NUM002 - NUM003 DE PAMPLONA que interesó la práctica de prueba de reconocimiento judicial.

CUARTO.-La parte apelada, D. Balbino , D. Eugenio , Dª Rosario , DOMUS OFICINA DE GESTIÓN Y PROMOCIONES S.L. y CONSTRUCCIONES ACR S.A ., evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, e interesando, DOMUS OFICINA DE GESTIÓN y PROMOCIONES S.L. la denegación de la prueba solicitada.

QUINTO.-La representación procesal de la parte apelante, COPROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 y NUM004 , y DE LA CALLE001 Nº NUM002 - NUM003 DE PAMPLONA , presentó escritos, cuya petición se resolvió por Auto de fecha 24 de abril de 2015, por el que se admitió la unión a las actuaciones del testimonio del Auto de declaración de concurso necesario de Domus Oficina de Gestión y Promociones S.L., así como el como la notificación al administrador concursal de la sentencia de segunda instancia, inadmitiéndose el resto.

La representación procesal de D. Balbino , D. Eugenio , y Dª Rosario evacuó el traslado para alegaciones oponiéndose a los escritos presentados de contrario.

SEXTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 603/2014 , habiéndose dictado Auto de fecha 27 de octubre de 2014 en el que se inadmitió la prueba solicitada, habiéndose señalado el día 16 de julio de 2015 para su deliberación y fallo, y observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La Comunidad de propietarios demandante formuló demanda contra Domus Oficina de Gestión y Promociones, SL, Domus en lo sucesivo, y contra D. Balbino , D. Eugenio y Dª Rosario ejercitando, exclusivamente, las acciones derivadas de la compraventa e incumplimiento contractual, ley 493.1 del Fuero Nuevo y Art. 1101 del Código Civil frente a la referida sociedad, y respecto de las personas físicas mencionadas en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo por su condición afirmada de socios únicos y administradores solidarios de la referida limitada, en reclamación de la indemnización correspondiente al incumplimiento o, subsidiariamente, de las demás peticiones que constan en el suplico de la demanda. En la demanda se ejercitaba, por lo tanto, simplemente, una acción de incumplimiento contractual frente a la entidad que fue vendedora de los pisos y locales y, en suma, del edificio que construyó en su condición de promotora, en razón de los tres grupos de defectos de que adolece la edificación que en la demanda se mencionan; y ello es así hasta el punto que al folio 56 del referido escrito la parte actora expresamente afirma que renuncia al ejercicio de cualquier acumulación objetiva de acciones respecto de la acción por vicios o defectos constructivos, responsabilidad decenal, con base en el Art. 1591 CC o en el Art. 17 LOE .

Luego de haberse pedido por Domus la intervención del aparejador que intervino en la construcción, D. Severino ; la de la entidad constructora, Construcciones ACR, SA; así como la de las personas físicas demandadas, ahora por su condición de arquitectos, y de haberse admitido tal intervención salvo la de los referidos arquitectos en cuanto que ya ostentaban la condición de parte, los demandados e intervinientes se opusieron a las peticiones realizadas de contrario con base en extensas alegaciones, más propias de un pleito de los de responsabilidad decenal que del presente que lo era por incumplimiento contractual, y la Juez de la primera instancia dictó sentencia desestimatoria de la demanda absolviendo a los demandados, y ' sin hacer pronunciamiento alguno respecto de los dos intervinientes provocados...'. La sentencia fue recurrida exclusivamente por la Comunidad de Propietarios demandante.

En relación con la intervención, pese a no haber sido recurrida tal cuestión por el Sr. Severino y Construcciones ACR, SA, conviene insistir en que la intervención acordada precisa de norma que la habilite para su admisión y en este caso tal habilitación era inexistente desde el momento en que no se ejercitaron acciones fundadas en la LOE; la Disposición Adicional séptima de la mencionada Ley contempla, efectivamente, un supuesto de intervención provocada a instancia, en principio, de ' quien resulte demandado por ejercitarse contra él acciones de responsabilidad basadas en las obligaciones resultantes de su intervención en el proceso de edificación previstas en la presente Ley...', lo que obviamente no sucedía en el caso enjuiciado y privaba de la necesaria habilitación para acordar la intervención provocada.

SEGUNDO.-Se rechazan íntegramente los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, procediendo la parcial estimación del recurso y de la demanda.

En el primer motivo del recurso sostiene la entidad recurrente que la acción deducida en la demanda fue la de incumplimiento contractual y de responsabilidad del contrato de compraventa, mientras que la sentencia apelada incurre en el error jurídico de mutar tal acción. Añadió que tal acción se dirigió contra la entidad promotora y vendedora y también contra sus socios y administradores únicos y solidarios, pero en este caso en aplicación de la doctrina del levantamiento del velo.

Asiste la razón a la parte recurrente respecto de las alegaciones efectuadas en este primer motivo del recurso. En efecto, la sentencia recurrida resuelve sobre una acción que, en realidad, no fue ejercitada. O, en su caso, reconduce la acción al seno de las denominadas acciones decenales, que no fueron deducidas; confusión que también se ha introducido tanto por haberse admitido la intervención de la constructora y del aparejador de la obra, como por el contenido de los escritos de contestación.

Se hace por tanto necesario realizar algunas precisiones, para dar un mínimo de claridad al pleito.

Respecto del régimen de responsabilidad en la construcción, hemos dicho en otras ocasiones, por todas, Sentencia de esta Sección núm. 46/2013 de 22 marzo, JUR 2013300002, lo siguiente:

' La existencia de defectos o vicios constructivos fruto de la ejecución de la obra nueva determina el nacimiento de acciones específicas a favor del comprador, que ostenta diversas vías para resarcirse ( STS núm. 95/2010 de 25 febrero ( RJ 2010, 1406) RJ 2010 1406) frente al incumplimiento de las obligaciones del vendedor de entregar la cosa sin vicios ni defectos y con la aptitud precisa para ser destinada al uso previsto como propio según sus caracteres y en especial por cuanto aquí interesa:

a) Acciones edilicias -redhibitoria y 'quanti minoris' - reguladas en los arts. 1484 , 1485 , 1486, primero , y 1490 del Código Civil .

b) Acción resolutoria o de resarcimiento por incumplimiento del vendedor e insatisfacción del comprador debido a la inhabilidad absoluta del objeto o 'aliad pro alio', derivadas de lo previsto en los arts 1101 y 1124 CC .

c) Acción resarcitoria o indemnizatoria por cumplimiento defectuoso o parcial de la obligación del vendedor, que si bien no llega a hacer la cosa inservible para el uso previsto, sí supone una entrega de aquella en condiciones distintas de las debidas y exigibles ( arts, 1091 , 1101 , 1258 , 1445 y 1461 y ss CC ).

d) Acción frente al promotor (y en su caso, los diversos intervinientes en el proceso constructivo), en base a los arts. 1591 CC o 17 LOE .

La jurisprudencia es constante al afirmar la compatibilidad de la acción por ruina funcional del artículo 1591 del Código Civil y las acciones fundadas en el art. 17 LOE , con las de cumplimiento o resolución contractual del artículo 1124 CC o incumplimiento o cumplimiento defectuoso del artículo 1101 CC pudiendo el comprador optar por la acción que considere más conveniente a sus intereses.

Señalan las Sentencias del Tribunal Supremo ( SSTS) de 11 octubre de 2012 (JUR 20133869 ), 12 febrero 2012 y 22 octubre 2012 (RJ 2012, 11064), entre otros extremos: 'que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civil es compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que ' (sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...', admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 octubre 2003 ( RJ 2003 , 6451) , 28 febrero (RJ 2011, 455 ) y 21 octubre 2011 (RJ 2012, 1122) ).

Fruto de esa compatibilidad es que las diferentes acciones se someten a su propio régimen legal sin ver restringido su ámbito objetivo por coexistir con las demás; no se trata de una compatibilidad residual, como viene a proponer la apelante, sino integral pues su fuente u origen es distinto; en unos casos lo es el contrato de compraventa y en los demás no.

Consecuencia de ello es también el reconocimiento de la distinta operatividad de los plazos de ejercicio de la acción que, en el caso de ejercicio de las acciones propias derivadas del incumplimiento contractual del contrato de compraventa por la promotora-vendedora, como el que aquí nos ocupa, ' tienen un plazo de prescripción marcado en el art. 1964 del C. Civil ' ( STS núm. 238/2012 de 19 abril (RJ 2012, 5908) RJ 20125908) y, en su caso, la Ley 39 del Fuero Nuevo pues ' hallándonos ante un incumplimiento por la vendedora de sus obligaciones contractuales, atendidas las deficiencias apreciadas en las viviendas vendidas, tal incumplimiento contractual determina que no resulten exclusivamente de aplicación en el caso que nos ocupa los plazos de prescripción contemplados en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación , sino que también resulte de aplicación el plazo general de prescripción de las acciones contemplado en la Ley 39 del Fuero Nuevo de Navarra' ( SAP Navarra-1ª de 07 de Abril del 2010 )'.

En el mismo sentido se expresa la sentencia del TS núm. 580/2012 de 10 octubre , RJ 20131537 cuando afirma, en el caso que resolvió, que ' El fundamento de la estimación descansa en la aplicación, en la cuestión planteada, de la doctrina jurisprudencial de esta Sala en orden al principio de compatibilidad de acciones, de modo que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo, conforme al artículo 1591 del Código Civil , resulta compatible con el ejercicio de las acciones contractuales cuando entre demandante y demandado, medie contrato, de tal forma que la 'garantía decenal' no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que puedan ser incluidos en el concepto de ruina como si suponen deficiencias que conlleven un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autorizara a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que 'sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y terceros adquirentes...' admitiéndose, de modo explícito, la posible coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculen a las partes y la que impone la ley especial; SSTS de 2 de febrero de 2012 (sic) (RJ 2012, 4635) (nº 130, 2012 ) y 22 octubre 2012 (RJ 2012, 11064) (nº 584,2012)'.

Por consiguiente, como antes dijimos, el motivo ha de prosperar.

TERCERO.-La parte apelante, en el motivo segundo de su escrito de recurso, sostiene la existencia de daños en los edificios que constituyen la sede de la comunidad de propietarios y que su naturaleza y alcance integran un supuesto de incumplimiento contractual; así existen, afirma, grietas y desprendimientos de ladrillos cara vista, de recubrimiento o forrado, de las fachadas y pilares del edificio de la comunidad; y añade que la existencia de tales defectos que afectan a las fachadas, al antepecho y a los pilares del porche del edificio están reconocidos por todos los intervinientes en el proceso; existiendo asimismo riesgo para terceros derivado del desprendimiento de ciertas piezas.

Desde el punto de vista de las acciones de incumplimiento formuladas, lo determinante no es si el defecto de que se trate es imputable a uno u otro de los intervinientes en el proceso constructivo, sino la propia existencia de vicios y su incidencia en la economía del contrato en orden a configurar un pleno y completo incumplimiento o un incumplimiento defectuoso que justifique los pedimentos realizados en la demanda.

Como se dice en la sentencia apelada, los defectos de que se trata consisten, en suma, en la existencia de grietas, fisuras y desprendimientos de ladrillo en las pilastras, antepechos y partes superiores de la fachada del edificio, a lo que se añade la existencia de manchas por escorrentías en los casetones de la cubierta.

El perito señor Moises en su informe expuso que la edificación adolecía de fisuras en la parte superior producidas por empuje de dilatación del cierre del antepecho; también de grietas verticales en las zonas inferiores de los pilares de los porches; así como grietas verticales en mochetas y el resto de la fachada. Por su parte, el perito señor Carlos Manuel , apreció la existencia de fisuras en las pilastras de los porches; también grietas y fisuras en los antepechos de la cubierta, y en las esquinas; así como la existencia de suciedad en los casetones de los ascensores y en escaleras. El perito señor Aquilino apreció ciertas fisuras tal y como indicó Don Carlos Manuel en las pilastras de ladrillo en planta baja; y compartió las apreciaciones realizadas por este último respecto del trasdosado del peto de la cubierta, y en relación con las grietas y desplazamiento de paños que originan fisuras en la hoja exterior de ladrillo cara vista; mientras que en lo relativo a los casetones consideró que los mismos adolecen de una suciedad normal, que no ocasiona problemas y que no constituye un defecto constructivo sino una cuestión de mantenimiento. Similares consideraciones realizó el perito señor Feliciano , al apreciar la existencia de grietas y fisuras en los paños de levante de ladrillo cara vista, que se producen en la parte superior del edificio, en el peto de remate de la fachada y cierre de la cubierta, por inexistencia de juntas de dilatación, también apreció la existencia de grietas en los pilares de la planta baja y consideró igualmente que el problema que ofrecen los casetones es de falta de mantenimiento. También el señor Miguel apreció fisuras y desprendimientos de ladrillos que ocasionan daños en el revestimiento de los pilares de la planta baja y en el antepecho de la cubierta; así como escorrentías de agua y suciedad de los casetones de cubierta. En el informe que elaboró el perito señor Carlos Jesús consta la apreciación de daños en la fábrica de ladrillo tal como apreció Don Carlos Manuel , así como la existencia de desprendimientos adoleciendo el antepecho de un pronóstico incierto, aunque su reparación no justifique el coste como el que se exige en la demanda; comprobó la existencia de daños en el forro del ladrillo de las pilastras, en las esquinas y en los antepechos, sin que las suciedades o escurriduras referidas constituyan defecto constructivo.

Es de ver que los peritos estuvieron prácticamente de acuerdo en la existencia de los defectos mencionados, en este sentido nada mejor que la transcripción sumaria de las conclusiones de sus informes para observar tanto la existencia de los vicios constructivos como su entidad actual y su proyección futura; sin que, desde luego, a la vista de los informes periciales pueda concluirse en la prueba de la existencia de defecto constructivo en lo referente a los casetones.

Siendo esto así entendemos, como lo hizo nuestra sentencia de 22 de marzo de 2013 , a la que antes nos hemos referido, que desde la perspectiva de los arts. 1011 y 1124 CC , la entidad de los defectos objeto de la demanda, con exclusión de los relativos a los casetones que no son tales, constituyen incumplimiento contractual. Así el éxito de la acción indemnizatoria o resarcitoria ejercitada por la comunidad de propietarios, basada en el cumplimiento defectuoso de la obligación del vendedor de entregar la cosa en condiciones de ser usada de forma adecuada, no exige en todo caso que se dé el supuesto de entrega de cosa distinta a la pactada o completamente inhábil para satisfacer el interés del comprador sino que también resultará procedente dicho remedio cuando el resultado lesivo del interés del comprador, aunque sea de menor entidad, determine una real afectación de la adecuación o idoneidad de la cosa en relación al fin a la que se la destina y en atención al cual se concertó el contrato, a lo que cabe añadir la progresividad de los daños los cuales poseen indudable entidad porque las grietas y fisuras, debidas fundamentalmente a la falta de juntas de dilatación, pueden incidir gravemente en la habitabilidad del edificio.

En consecuencia, atendido el conjunto de los defectos constructivos cuya existencia acogen los informes periciales, en los términos mencionados, no puede por menos que estimarse que, en efecto, se está ante un cumplimiento defectuoso del contrato de compraventa por parte de la vendedora, del que debe responder, pues es evidente el incumplimiento cuando se entrega una cosa afectada por vicios importantes como los referidos que se manifestaron después de la entrega del edificio. Sin que, por el contrario, como hemos dicho, haya prueba suficiente para poder considerar que las afecciones de los casetones constituyan vicios constructivos de los que la entidad vendedora y promotora deba responder. Lo expuesto determina la estimación sustancial del motivo segundo y el rechazo del tercero según los argumentos que acabamos de exponer.

CUARTO.-No cabe apreciar, a nuestro entender, la responsabilidad de los arquitectos demandados, que lo fueron en razón de la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo, pues no concurren, con base en la prueba practicada, los elementos necesarios para extender tal responsabilidad fundada en la doctrina mencionada.

En efecto, la Sentencia de 15 octubre 1997 (RJ 19977267), abundantemente citada en pleitos como el presente en los que se invoca la doctrina sobre el levantamiento del velo, resume la doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión en los términos que se exponen a continuación: 'La doctrina del llamado levantamiento del velo de la persona jurídica, expresión que es adaptación de la anglosajona disregard y de la germana Durchgriff, tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvelar las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas,tal como dice la Sentencia de 28 mayo 1984 (RJ 19842800), verdaderamente emblemática en esta cuestión y que ha sido seguida, incluso a veces con literalidad, por las Sentencias de 16 julio 1987 (RJ 19875795 ), 24 septiembre 1987 (RJ 19876194 ), 5 octubre 1988 (RJ 19887381 ), 20 junio 1991 (RJ 19914526 ), 12 noviembre 1991 (RJ 19918234 ), 12 febrero 1993 (RJ 1993763). La idea básica es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. Tal como dice la Sentencia de 3 junio 1991 (RJ 1991 4411) se proscribe la prevalencia de la personalidad jurídica que se ha creado si con ello se comete un fraude de ley o se perjudican derechos de terceros; lo que reiteran las de 16 marzo 1992 (RJ 19922189), 24 abril 1992 (RJ 19923410), 16 febrero 1994 (RJ 19941618), y la de 8 abril 1996 (RJ 19962987) que resume la doctrina jurisprudencial (en su fundamento 2.º, párrafo 2.º). Por último, las tres sentencias más recientes reafirman y resumen la doctrina jurisprudencial; son las de 31 octubre 1996 (RJ 19967728 ), 10 febrero 1997 (RJ 1997936 ) y 24 marzo 1997 (RJ 19971991). La primera dice (fundamento 1. º, párrafo 5.º): La teoría del «levantamiento del velo» -«lifting the veil»- creación de la jurisprudencia norteamericana con intención de averiguar lo real en una evolución de determinada persona jurídica que pueda implicar una frustración de los derechos de terceras personas sean físicas o jurídicas; está, hoy por hoy, plenamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia españolas, y a través de la misma se pretende evitar una simulación, en la constitución de una sociedad, que signifique la elusión en el cumplimiento de un contrato, así como la burla de la ley como protectora de derechos. Y en esa dirección hay que destacar la emblemática Sentencia de esta Sala, de fecha 28 mayo 1984 , cuando en ella se dice que «se ha decidido prudencialmente, y según casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ), la tesis y práctica de penetrar en el 'substratum' personal de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal (de respeto obligado, por supuesto), se puedan perjudicar ya intereses públicos o privados o bien ser utilizada como camino del fraude ( artículo 6.4 del Código Civil ), en daño ajeno o de los derechos de los demás ( artículo 10 de la Constitución Española ) o contra interés de los socios, es decir, de un mal uso de su personalidad, de un ejercicio antisocial de su derecho ( artículo 7.2 del Código Civil ). La segunda reitera y reproduce la doctrina que exponen las Sentencias de 28 mayo 1984 y 1 diciembre 1995 (RJ 19959155). La tercera reitera la misma doctrina, con base en la misma Sentencia de 28 mayo 1984 y en la de 12 febrero 1993 (RJ 1993763); su texto literal es: en el conflicto entre seguridad jurídica y justicia, valores hoy consagrados en la Constitución Española ( arts. 1.1 y 9.3), se ha decidido prudencialmente y según los casos y circunstancias, por aplicar por vía de equidad y acogimiento del principio de la buena fe ( art. 7.1 CC ), la práctica de penetrar en el 'substratum personal' de las entidades o sociedades, a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el fin de evitar que al socaire de esa ficción o forma legal -de respeto obligado, por supuesto- se puedan perjudicar intereses privados o públicos como camino del fraude ( art. 6.4 CC ), admitiéndose la posibilidad de que los jueces puedan penetrar ('levantar el velo jurídico') en el interior de esas personas cuando sea preciso para evitar el abuso de esa independencia ( art. 7.2. CC ) en daño ajeno o de los 'derechos de los demás' ( art 10 CE )'.

La sentencia de la A.P. de Barcelona de 21.4.95 señala por su parte lo excepcional del expediente y la dificultad, e inseguridad consiguiente, que representa encontrar un criterio seguro para su admisibilidad en cada caso, y añade que ' De esa dificultad es ejemplo la moderna Jurisprudencia, que ha recurrido, para justificar el llamado levantamiento del velo, a institutos tan diversos como son la simulación en la constitución de la sociedad - STS 31 octubre 1996 (RJ 19967728)-, o la ficción de apariencia societaria - STS 8 febrero 1996 (RJ 1996862)-; el abuso o mal uso de la personalidad - STS 8 abril 1996 (RJ 1996 2987)-; el fraude de ley - STS 24 febrero 1995 (RJ 19951111)- o el fraude y el abuso - STS 5 febrero 1996 (RJ 19961341)-. Cuya invocación, sin las oportunas discriminaciones, podría dar la impresión, equivocada, de que nos hallamos ante un instrumento genérico creado para resolver todos los problemas que no encuentran solución por la aplicación del hermetismo de la personalidad jurídica perfecta. En el grupo de casos, de elaboración doctrinal extranjera, que se consideran merecedores de tal tratamiento, se incluyen principalmente, los supuestos de confusión de patrimonios de los socios y la sociedad; de confusión de esferas entre los mismos (nombre, organización imputación patrimonial...); de infracapitalización (o inadecuación de la cifra del capital al objeto social); de dirección externa (o dependencia de la voluntad de la sociedad de otra que la controla y persigue intereses empresariales propios); y, además, un conjunto diverso de situaciones, calificado como abuso de la personalidad jurídica y caracterizado por la utilización de ésta como un instrumento a través del que se desvía u oculta el patrimonio de una sociedad para eludir el cumplimiento de obligaciones y, específicamente, las facultades agresivas de los acreedores que resultan del artículo 1911 del Código Civil . Cabe decir, sin embargo, que los casos referidos tienen en común el que, mediante ellos (a) se obtiene un resultado prohibido por el ordenamiento, considerado éste como un todo unitario en su realidad positiva, pero también en su potencialidad expansiva y lógica (que se logra por medio de los procedimientos de interpretación e integración) (b) al amparo de una norma que otorga una cobertura insuficiente. Esto es, tienen en común ser una manifestación del «fraus legis» - artículo 6.4 del Código Civil -, que se traduce en que el acto quede privado de la protección o amparo de la Ley de cobertura y le sea aplicable la que se quiso defraudar.'

Interesa mencionar también la sentencia de la A.P. de Barcelona de 22.9.99 en cuanto indica que 'La idea básica es por tanto que no cabe ampararse en la separación de patrimonio de la sociedad por razón de tener personalidad jurídica propia, cuando tal separación es una ficción, una simulación que pretende obtener un fin fraudulento como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc. ( SS. 31 de octubre de 1996 [RJ 19967728 ], 24 de marzo de 1997 [RJ 19971991 ] y 24 de febrero de 1998 [RJ 1998976])', doctrina seguida por la sentencia de la misma Audiencia de 17.2.02 , la de la A.P. de Navarra de 11.9.98 que aplica la doctrina mencionada en un supuesto en que apreció confusión de personalidades o la de la A.P. de Valencia de 7.1.98 que asimismo la aplica en caso de confusión de patrimonios personales de los socios y de la sociedad. Es asimismo significativa la consideración contenida en la sentencia de la A.P. de Toledo de 19.5.00 cuando afirma que la doctrina del levantamiento del velo viene establecida jurisprudencialmente ' para aquellos supuestos en los que la persona física pretende confundir su patrimonio con el de la persona jurídica, aprovechándose de una personalidad jurídica diferenciada para eludir su responsabilidad personal en perjuicio de los derechos de terceros, los acreedores, mediante la aportación de todos sus bienes a la sociedad o viceversa'.

Señala finalmente la sentencia de la A.P. de Murcia de 7.7.00 en relación con la doctrina jurisprudencial de que se viene tratando que: '... el Alto Tribunal ha recogido en diversas y variadas resoluciones esta misma doctrina, pudiendo distinguirse los siguientes grupos en los supuestos de hecho a los que ha sido aplicada: a) Aquellos en los que las sociedades están constituidas o compuestas por un solo socio, ya sea persona física o jurídica, en cuyo caso el socio único no puede argumentar su irresponsabilidad por los actos de la sociedad (Ss. de 27-11-1985 [RJ 1985, 5904], 24-9-1987 (RJ 1987, 6194), 16-10-1989 [RJ 1989, 6925] y 3-6-1991 [RJ 1991, 4411]); b) Aquellos otros en los que se utiliza la creación de una persona jurídica como un mero instrumento o testaferro para fines ocultos o fraudulentos (Ss. de 20-6-1991 [RJ 1991, 4526] y 16-3-1992 [RJ 1992, 2189]); c) Y, por último, aquéllos en los que una persona jurídica está subordinada o relacionada con otra, formando prácticamente la misma entidad, por lo que no puede fundamentarse la ausencia de responsabilidad en la diferenciación entre ambas sociedades ( Ss. 16-7-1987 [ RJ 1987, 5795], 4-3-1988 [ RJ 1988, 1550], 13-5-1988 [ RJ 1988, 4306], 5-10-1988 [RJ 1988, 7381 ] y 12-11-1991 [RJ 1991, 8234])'.

Pues bien, como anticipamos al principio, del hecho de haber constituido los arquitectos demandados la sociedad codemandada, de haber realizado los proyectos o asumido la dirección de la obra o, incluso, del hecho de la salida de ciertos activos que parece deberse a un acuerdo de dación en pago con la entidad de crédito a la que se refieren, no se deduce ninguno de los supuestos que con arreglo a la doctrina jurisprudencial justifican la aplicación de la doctrina mencionada. Realmente si de lo que se trataba era de eludir sus responsabilidades en el proceso constructivo es evidente que tal situación no se ha producido, así existió pleito previo al presente, y en todo caso hubieran podido deducirse en su día las correspondientes acciones basadas en la denominada responsabilidad decenal, no se aprecia por lo tanto la existencia de abuso de la forma societaria, de la personalidad jurídica de la sociedad como medio para eludir sus responsabilidades profesionales, que es lo que está en la base de la doctrina del levantamiento del velo; y en cuanto a la posible salida de activos, tal situación, de haberse producido en los términos que la parte apelante dijo, podrá dar lugar, en su caso, al ejercicio de las acciones correspondientes, máxime dada la situación concursal de Domus Oficina de Gestión y Promociones SL, pero tampoco justificaría la extensión de la responsabilidad de la limitada a sus socios en cuanto, insistimos, no se aprecia abuso de la personalidad jurídica de la sociedad para eludir la responsabilidad correspondiente que pudo haber sido exigida mediante el ejercicio de las acciones previstas en la LOE a la vista de que esta entró en vigor el 6 de mayo de 2000 y la correspondiente licencia se concedió, según parece, el 19 de julio de 2001.

QUINTO.-La comunidad de propietarios demandante pidió, con carácter principal, que se le indemnizase en la cantidad exacta a que ascienda el coste económico total para la reparación o corrección de los vicios o defectos constructivos dejando todos los elementos afectados en adecuadas condiciones de seguridad y ornato; y fijó provisionalmente dicha cantidad en la suma de 368. 487,19 €, según el presupuesto general contenido en el informe pericial Don Carlos Manuel .

Asimismo pidió el abono de las cantidades siguientes: 19.502,50 € correspondientes a obras urgentes; 1655,36 más 282,27, en total 1937,63, en concepto de alquiler de redes; 2702,55 €, en concepto de sellado de grietas; 922,85 €, correspondiente a tasa de licencia e ICIO; 3143,34 €, por las catas efectuadas; cantidades que suman 28.208,87 €. Así como los intereses de las cantidades mencionadas calculados al tipo legal desde la fecha en que fueron desembolsadas por la comunidad de propietarios demandante. A lo que hay que añadir la suma de 7865 € correspondiente al informe pericial de 12 de diciembre de 2012 que elaboró el perito Don Carlos Manuel , cantidad que, subsidiariamente, se pide que sea incluida en el concepto de tasación de costas. Sin que en la demanda, en su suplico, salvo error u omisión llegase a incluirse el pago de las cantidades pendientes referentes al proyecto de ejecución de obras urgentes y de su dirección.

A la vista de las peticiones realizadas no está de más la mención de la doctrina contenida en la sentencia del TS núm. 580/2012 de 10 octubre , que antes hemos citado, la cual decía lo siguiente: ' en relación a la pretensión de que se condene a los demandados, ahora recurridos, al pago del coste de reparación de determinados vicios constructivos, constando como probados, pero meramente presupuestados documentalmente en la demanda, también debe resolverse en sentido de su estimación. El fundamento de esta decisión trae causa directa de la naturaleza y caracterización de la acción de reclamación de daños y perjuicios del artículo 1101 del Código Civil , pues la formulación de los conceptos de resarcibilidad y exigibilidad que deba derivarse del daño o perjuicio producido no requieren, ya como presupuesto o condición su aplicación, que el daño haya sido previamente reparado o su coste de reparación previamente desembolsado por el perjudicado'.

También conviene señalar que lo expuesto hasta aquí comporta la estimación del pedimento principal de la demanda en lo relativo al deber de indemnización a la comunidad actora por parte de Domus Oficina de Gestión y Promociones, S.L. en su condición de vendedora de los espacios que conforman el edificio donde tiene su sede dicha comunidad de propietarios con base en el incumplimiento contractual apreciado, estimación de tal petición principal que es la relativa al deber de indemnizar exclusivamente, sin que ello afecte a la cuantificación de la misma en los términos pedidos o con arreglo a criterios de determinado perito en cuanto presupuesto para realizar dicha cuantificación. Se admite, por lo tanto, el pedimento relativo a la indemnización, lo que por otra parte ha venido admitiendo la doctrina jurisprudencial incluso en relación con acciones derivadas de la denominada ' responsabilidad decenal', Art. 1591 CC o LOE ; y en los términos a los que nos acabamos de referir.

Por último no consideramos que deban ser objeto de pronunciamiento específico en el fallo aquellas peticiones del suplico que no son sino presupuestos para imponer la condena de que se trate o para delimitarla en función de la prueba practicada; así la condena a indemnizar precisa de la existencia de incumplimiento por adolecer el edificio de vicios, imputable a responsabilidad contractual en este caso, de la persona frente a quien la indemnización se pide y a quien la sentencia condena; ni que tampoco sea preciso el uso de fórmulas tradicionales que son innecesarias en este caso.

Por consiguiente, realizadas las consideraciones que preceden podemos afrontar ya la cuestión relativa a la cuantificación de la indemnización pedida.

La parte demandante reclamó el abono de ciertas cantidades que satisfizo y que generalmente guardan relación con ciertas reparaciones que se consideraron urgentes en razón de suponer riesgo para terceros, para usuarios de la vía o para bienes. En este sentido no cabe duda acerca de la existencia del referido riesgo en cuanto ciertos elementos de la construcción se podían desprender al encontrarse sueltos como así sucedió. Existía, por lo tanto, una obligación evidente de afrontar el riesgo que para terceros existía lo que comporta la admisibilidad de las obras que se han denominado urgentes, urgencia que, en realidad, no se discutió frontalmente, en cuanto lo discutido fue, en realidad, su cuantificación.

En este sentido, no ofrece duda la admisibilidad de los importes relativos a colocación de redes, 1937,63; lo propio sucede en cuanto al sellado de grietas, 2.702,55; tasas y licencias, 922,85; pero lo correspondiente a honorarios del informe pericial, 7.865 euros es concepto que ha de incluirse en el ámbito de la tasación de costas, pues son tales, Art. 241.1.4º, los derechos de los peritos; lo propio sucede con la cantidad de 3.143,34 euros de las catas efectuadas que, en realidad, son gastos del proceso en cuanto que desembolsos directamente relacionados con la averiguación de los desperfectos del edificio, con sus causas, que constituyó en parte objeto de aquél, Art. 241.1 segundo párrafo; por lo tanto, honorarios del perito y coste de las catas son conceptos y magnitudes correspondientes a la tasación de costas, no a la indemnización.

Pidió también la actora el pago de la cantidad de 19.502,50 euros que la misma satisfizo en concepto de reparaciones urgentes según las cuatro facturas aportadas mediante fotocopia.

Respecto de tal cantidad es de ver que la misma fue calculada en su día sobre la base del informe que elaboró el perito Don. Carlos Manuel , quien elaboró el dictamen a instancia de la demandante, informe que, según la prueba practicada, véase por ejemplo el dictamen Don. Aquilino adolece de errores que directamente influyen en la opción reparadora y en el cálculo de su coste; así los antepechos no eran de plaquetas sino de œ asta caravista; lo propio sucede con los flejes en cuanto consideró el Sr. Carlos Manuel que no fueron colocados cuando sí lo fueron o incluso con la opción reparadora referida a la colocación de angulares para sustentar las plaquetas, las cuales han de funcionar por adherencia. Todo ello supone una valoración inadecuada sobre la que giró el presupuesto para obras urgentes, el cual, por cierto, fue incluso superior a todas las ofertas realizadas por varias empresas para acometer dichas obras, lo que pone sobre la pista del empleo por Don. Carlos Manuel de precios fuera de mercado como indicó también, por ejemplo, el Sr. Feliciano en su informe.

Ciertamente que la comunidad haya satisfecho una concreta cantidad a Jose Pablo no significa, necesariamente, que sin mayores consideraciones quepa repercutirla e incluirla en la indemnización, pues en ella sólo han de tener cabida el importe de las obras urgentes realizadas efectivamente que puedan imputarse a la parte a quien la indemnización se pide y en este sentido, además de las consideraciones expuestas, cabe señalar que en el anexo a su informe, de febrero de 2014, el perito Don. Miguel excluyó del importe correspondiente lo relativo al coste del andamio justificando que la superficie del mismo fue sensiblemente inferior a la facturada; lo propio sucedió en cuanto a la superficie intervenida en cuanto la real, que es, además, claramente visible por la diferencia en la tonalidad del mortero empleado, es también inferior a la facturada, existiendo también alguna partida no ejecutada. Siendo todo esto así la Sala opta por reducir el importe reclamado en concepto de obras urgentes a la estimada por el perito Don. Miguel que, según lo consignado en su anexo, supone la cifra de 8.740,60 euros incluidos todos los conceptos.

En consecuencia la condenada habrá de satisfacer a la comunidad de propietarios demandante las cantidades siguientes: 8740,60; más 1.937,63; más 2.702,55; más 922,85; en total 14.303,63 euros

SEXTO.-Reclama también la actora el importe a que ascienda el coste económico para la corrección o reparación de los vicios de que adolece el edificio, que la actora, según el presupuesto general contenido en el informe pericial Don. Carlos Manuel , cuantificó en 368.487,19 euros.

De nuevo hemos de insistir que el referido informe no es adecuado para cuantificar el importe de las obras a realizar pues el mismo contempla partidas no ejecutadas, adolece de errores y, sobre la hipótesis falsa de la parte, gira la valoración de las obras a realizar lo que determina que llegue a una cifra exagerada, todo ello se aprecia con claridad en el anexo a su informe que elaboró el perito Don. Aquilino quien asimismo alude a la indebida colocación de angulares de sustentación para las plaquetas, si a ello se añade que los precios empleados por Don. Carlos Manuel son obviamente excesivos la conclusión que se alcanza es que tal informe no es adecuado para cuantificar la reclamación dineraria de las obras a realizar.

En realidad los peritos Don. Miguel , Aquilino y Feliciano , quienes apreciaron la existencia de los defectos en que la demanda se sostiene, salvo en lo relativo a los casetones, cuya intervención también incluyó en su valoración Don. Carlos Manuel , comparten realmente las intervenciones a realizar, con escasas diferencias, para subsanar los defectos de que adolece el edificio y la valoración de las obras oscila, incluidos todos los conceptos incluidos honorarios, IVA, etc., entre los 30.389,53 euros del Sr. Feliciano ; los 35.397,90 euros Don. Miguel y los 50.468,62 euros del anexo Don. Aquilino ; pues la valoración Don. Carlos Jesús , efectuada para ASEMAS, contempla vicios no reclamados y valora la reparación íntegra del antepecho que se ha revelado no necesaria y además de su valoración habría de excluirse lo relativo a la colocación de albardillas en los casetones.

Aún cuando no existen realmente diferencias apreciables entre los sistemas de reparación propuestos por los Sres. Feliciano , Aquilino y Miguel , lo que determina que no existen tampoco diferencias de valoración especialmente significativas, la Sala, apreciando los informes mencionados y poniéndolos a todos en relación, obtiene la conclusión de que el realizado por Don. Carlos Manuel , por las razones expuestas, no puede tenerse en consideración; el Don. Carlos Jesús posee peculiaridades que no lo hacen conveniente a este caso y de la valoración contenida en los otros tres nos parece más adecuada la realizada por Don. Aquilino en el anexo a su informe, de 17 de febrero de 2015, que completa y subsana el anterior, por considerarlo, sin detrimento para los demás, más completo y crítico con las necesidades reparadoras del edificio, por lo que fijamos en 50.468,62 euros, todos los conceptos incluidos, el importe con el que Domus Oficina de Gestión y Promociones, S.L. ha de indemnizar, en el concepto indicado, a la parte actora.

Lo expuesto supone una cantidad total de 64.772,25 euros (14.303,63 más 50.468,62); cantidad que devengará los intereses del Art. 576 de la LEC desde la fecha de esta sentencia sin que proceda imponer el pago de otros intereses en cuanto que la petición indemnizatoria se ha estimado sólo en parte, y ha precisado de concreción.

SÉPTIMO.-En consecuencia, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia de primera instancia, exclusivamente, en cuanto desestimó la demanda frente a Domus Oficina de Gestión y Promociones, S.L. manteniendo los restantes pronunciamientos de la referida sentencia, aunque por razones distintas a las contempladas en ella, dado que solamente recurrió la actora y el recurso no acoge la petición de condena de los arquitectos en razón de la aplicación, que no se considera adecuada, de la doctrina sobre el alzamiento del velo salvo el relativo a las costas de Domus que se impusieron a la demandante en primera instancia, pronunciamiento que también revocamos en tanto que la estimación parcial de la demanda frente a la mencionada sociedad limitada, determina que no proceda hacer especial pronunciamiento al respecto ni en la primera instancia ni en la segunda, según lo dispuesto en os Arts. 394.2 y 398.2 LEC .

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 y NUM004 , y de CALLE001 nº NUM002 - NUM003 de Pamplona representada por la Procuradora Sra. Muñiz Aguirreurreta y dirigida por el Letrado Sr. Beaumont Aristu, frente a la sentencia dictada el día 13 de junio de 2014 por la IIma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Pamplona en autos de juicio ordinario nº 276/2013, en el que ha sido parte apelada D. Balbino , D. Eugenio y Dª Rosario representados por el Procurador Sr. Ubillos Minondo y defendidos por los Letrados Sr. Otazu Amatriain y Gómara; Domus Oficina de Gestión y Promociones S.L. representada por el Procurador Sr. Echauri Ozcoidi y defendida por la Letrada Sra. Otazu Vega y Construcciones ACR S.A. representada por la Procuradora Sra. Pérez Ruiz y defendida por la Letrada Sra. Pascual Arzoz debemos revocar y revocamos la sentencia apelada en el exclusivo sentido de condenar a Domus Oficina de Gestión y Promociones, S.L. a abonar a la comunidad demandante la suma de 64.772,25 euros que devengarán los intereses del Art. 576 LEC desde la fecha de esta sentencia; sin que proceda hacer especial pronunciamiento respecto de las costas causadas por la actora y Domus en ninguna de las dos instancias. Asimismo, y desestimando el recurso en todo lo demás, mantenemos los restantes pronunciamientos contenidos en la sentencia apelada no afectados por los nuestros.

Devuélvase el depósito realizado para recurrir.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.