Sentencia CIVIL Nº 453/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 338/2015 de 06 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA

ROLLO núm. 338/2015

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 36 BARCELONA

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 18/2014

S E N T E N C I A núm.453/16

Ilmos. Sres.:

Don Paulino Rico Rajo

Dª Mireia Borguñó Ventura

Dª Marta Elena Fernández de Frutos

En la ciudad de Barcelona, a seis de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 18/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 36 Barcelona, a instancia de SR. Leopoldo Y SRA. Celia quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC, S.A., quien igualmente compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 18 de diciembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Sra. Mª Mónica Ribas en representación de D. Leopoldo y de DÑA. Celia , asistidos dpor el Sr Joan Andreu Reverter i Garriga, frente a CATALUNYA BANC, S.A. representada por el Sr. Antonio María de Anzizu Furest y asistida por el Sr. Ignasi Fernández de Senesplena.

1. Condeno a la demandada al pago a los actores en concepto de indemnización por los daños y perjuicios causados de la suma la diferencia entre el capital total invertaido en los productos señalados y el importe obtenido tras la venta al FGD de las acciones obtenidas por el canje obligatorio, menos los rendimientos derivados de los diversos productos, que ascienden a 152.530'79 €. A dicha cuantía deberán añadirse los intereses legales de cada una de las cantidades invertidas desde el momento de la subscripción de cada producto hasta la venta de las acciones, sin que la suma total de las cantidades a pagar tras la liquidación de los intereses pueda exceder de los 113.406'50€ reclamados en la demanda.

2. Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis.

CUARTO.-En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Marta Elena Fernández de Frutos.

Fundamentos

PRIMERO.-El 19 de diciembre de 2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia n. 36 de Barcelona que estimó la demanda planteada por la representación de Leopoldo y Celia contra CATALUNYA BANC, SA y se condenó a la demandada al pago los actores en concepto de indemnización por daños y perjuicios de la suma resultante de la diferencia entre el capital total invertido en deuda subordinada y el importe obtenido tras la venta al FGD de las acciones obtenidas por el canje obligatorio, menos los rendimientos derivados de los diversos productos por importe de 152.530'79 euros, añadiendo a dicha cuantía los intereses legales de cada una de las cantidades en el momento de la suscripción de cada producto hasta la venta de las acciones, sin que la suma total a pagar tras la liquidación de los intereses pueda exceder de los 113.406'50 euros reclamados en la demanda.

La sentencia considera que no procede el ejercicio de la acción de nulidad porque se produjo la venta de las acciones en que fue canjeada la deuda subordinada perdiendo así la parte la posibilidad de restituir a la demandada la prestación obtenida y que ello además podría entenderse como confirmación del contrato. Respecto a la indemnización de daños y perjuicios interesada subsidiariamente la sentencia concluye que la falta de información a los actores respecto al producto contratado implica un incumplimiento de una obligación esencial por lo que procede declarar la obligación de resarcimiento de daños y perjuicios conforme al art. 1101 CC

El recurso de apelación sostiene que el órgano judicial se pronuncia sobre la indemnización de daños y perjuicios como si dicha acción se hubiese ejercitado de forma subsidiaria cuando no fue así sino que se ejercitó como consecuencia de la acción de nulidad, por lo que si la misma se declaró extinguida también lo está la de daños y perjuicios. De estar forma se incurre, en opinión del recurrente, en incongruencia extra petitum. El recurso también considera que la sentencia declara que la demandada ha incumplido sus obligaciones cuando resulta que no ha ejercido función de asesoramiento, que los actores tenían conocimientos financieros y dieron 72 órdenes de compra de obligaciones de deuda subordinada y tenían experiencia inversora previa. El daño sufrido por los actores no es debido a la actuación de la demandada, sino a la crisis económica que no era un hecho previsible. Los actores vendieron de forma voluntaria las acciones obtenidas del canje. La parte actora no ha sufrido perjuicio por la cuantía resultante es un saldo final a su favor de 39.124'29 euros. La sentencia incurre también en incongruencia en el pronunciamiento respecto a los intereses legales que no fueron peticionados por los actores. Finalmente, sostiene que aunque la sentencia fuese estimatoria no procedería la condena en costas por cuanto existen dudas de derecho.

La parte actora presenta oposición al recurso de apelación por cuanto se ejercitó acción subsidiaria de indemnización de daños y perjuicios, como así fue aclarado en el acto de la audiencia previa. No es cierto como sostiene la recurrente que no hubiese labor de asesoramiento, ni que los actores tuviesen conocimientos financieros; la demandada incumplió su deber de información y de ello deriva la procedencia de la indemnización de daños y perjuicios. Respecto al daño alega que los actores invirtieron 505.800 euros y por la venta de las acciones obtuvieron 392.393'50 euros, lo que comportó una pérdida de nominal de 113.406'50 euros.

SEGUNDO.-La resolución del recurso de apelación requiere en primer lugar determinar si la sentencia incurre en incongruencia extra petita al haber concluido que procede la indemnización de daños y perjuicios por cuanto dicha acción no había sido ejercitada como subsidiaria de la acción de nulidad.

En el supuesto de desestimar la excepción de incongruencia deberá determinarse si la demandada realizaba una labor de asesoramiento, si los actores tenían conocimientos financieros, si la venta de acciones por los actores fue voluntaria y si la demandada incumplió su deber de información.

Si se concluye que efectivamente la demandada incumplió sus obligaciones corresponderá emitir pronunciamiento respecto a si efectivamente los actores han padecido un daño que comporte la indemnización solicitada.

En el supuesto de apreciar la existencia de daño habrá que decidir si los intereses legales a los que condena la sentencia fueron o no peticionados por los actores.

Finalmente en el supuesto de desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia de instancia habrá que decidir si procede la imposición de costas o si la misma no resulta procedente atendidas las dudas de derecho.

TERCERO.-En primer lugar por lo que se refiere a si los actores ejercitaron subsidiariamente acción de indemnización de daños y perjuicios o si la petición de dicha indemnización se incluía en el ejercicio de la acción de nulidad debe decirse que en el suplico de la demanda se solicitó que se declarase la nulidad de la obligaciones de deuda subordinada suscritas por los actores y que los efectos de la nulidad fuesen los previstos en el art. 1303 CC y además que al amparo del art. 1101 CC se condenase a la demandada a la diferencia existente entre las cantidades que fueron entregadas a los actores por las operaciones de cambio en julio de 2013 y la cantidades que aquellos entregaron para contratar la deuda subordinada, lo que asciende a 113.406'50 euros, sin perjuicio del hecho de que el resarcimiento de daños y perjuicios solicitado comprenda la no restitución de las cantidades percibidas en concepto de cupones o intereses.

En el acto de la audiencia previa la parte actora aclaró que se ejercitaba acción de nulidad por vicio del consentimiento y subsidiariamente una acción de indemnización de daños y perjuicios al amparo del art. 1101 CC por incumplimiento de la entidad financiera de sus obligaciones, alegando que la acumulación de ambas acciones resultaba admitida por el art. 71 LEC . La parte demandada manifestó que quedaba claro el ejercicio de las acciones por la parte actora.

En la sentencia se hace constar expresamente que en el acto de la audiencia previa la parte actora aclaró que ejercitaba principalmente la acción de nulidad y subsidiariamente la acción de indemnización de daños y perjuicios derivados del incumplimiento de la demandada al amparo del art. 1101 CC .

En consecuencia, no cabe apreciar que el juzgador de instancia incurrió en incongruencia extra petita al estimar que procede indemnizar a los actores por los daños y perjuicios derivados del cumplimiento negligente de las obligaciones de la entidad bancaria con la que se contrató la deuda subordinada, por cuanto habiendo concluido que no procedía el ejercicio de la acción de nulidad hubo de pronunciarse respecto a la acción de indemnización de daños y perjuicios ejercitada por la parte actora.

CUARTO.-En relación con la acreditación de un cumplimiento negligente de las obligaciones de la entidad bancaria respecto a la contratación de deuda subordinada por los actores debe decirse que la deuda subordinada es un producto financiero que en el momento de suscripción de las órdenes de compra, 2001, 2002, 2003 y 2006 se encontraba regulado en el art. 7 de la ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información a los intermediarios financieros (posteriormente en la disposición adicional por modificación de la Ley 19/2003, de 4 de julio).

La deuda subordinada es un producto financiero de carácter complejo que acostumbra a tener un plazo de vencimiento, con posible vencimiento anticipado. Sus características principales son que computan contablemente como fondos propios de la entidad emisora; no conceden derechos de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora; ni la rentabilidad ni la devolución del valor nominal se encuentran garantizados en el momento del vencimiento; se negocian en un mercado secundario supeditando la liquidez a la situación del mercado y de la emisora; y en el supuesto de liquidación de la entidad emisora los titulares de subordinadas sólo gozan de preferencia sobre los tenedores de preferentes y sobre los accionistas a la hora de recuperar el capital, situándose con posterioridad a los acreedores ordinarios.

Dichos productos financieros fueron objeto, junto con otros, de la resolución de 7 de junio de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria por la que se acordó el canje de la deuda subordinada en acciones de las entidades emisoras. Así se previó que para los tenedores de deuda subordinada a vencimiento, se les daría la posibilidad de elegir entre el canje en acciones de CX o en un instrumento de deuda senior con el mismo vencimiento y cupón cero. El precio de canje sería igual al valor nominal del instrumento de deuda subordinada, menos una reducción del 1,5 % por el número restante de meses hasta el vencimiento. La fecha a partir de la cual se calculaba el número de meses hasta el vencimiento era el 1 de diciembre de 2012.

La Comisión Rectora acordó que debía procederse a implementar la acción en relación, entre otros, con los titulares de deuda subordinada con vencimiento de Caixa d'Estalvis de Tarragona, 1, 2, 3, 5, 6 y 7 emisión, que eran las emisiones suscritas por los actores.

Si bien la resolución preveía la opción de reinversión obligatoria en acciones de la entidad emisora o en un depósito indisponible con el mismo vencimiento al de la deuda subordinada canjeada, en relación con las emisiones de obligaciones subordinadas con vencimiento superior a julio de 2018 (en el caso de las de los actores la correspondiente a la séptima emisión) sufrían un recorte del 100% del valor nominal, lo que de facto implicaba una pérdida de la facultad de optar al no percibir efectivo alguno para la reinversión. Por lo tanto, en estos casos, el importe efectivo debía ser necesariamente reinvertido en nuevas acciones de CX, correspondiendo su cuantía al resultado del cálculo utilizado para el canje por capital principal siguiendo la metodología descrita en la propia resolución.

La resolución también hacía referencia a la oferta de adquisición voluntaria por el FGD de las acciones ordinarias de CX no admitidas a cotización en un mercado regulado mediante las aportaciones dinerarias derivadas de la recompra de los Valores a Recomprar, dirigida a quienes a 23 de marzo de 2013 fueran titulares de los mismos, y tuviesen la condición de clientes minoristas, de conformidad con lo establecido en el artículo 78 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (Ley 24/1988). Así los actores cumplían dichos requisitos.

De acuerdo con la metodología para la recompra obligatoria prevista en el Plan y la valoración de los Valores a Recomprar efectuada por un experto independiente siguiendo la referida metodología, el importe en efectivo que recibirían los titulares de las obligaciones subordinadas como contraprestación por la recompra obligatoria de sus valores sería para la primera, segunda, tercera, quinta, sexta y séptima emisión de Caixa d'Estalvis de Tarragona de 77'58 euros.

Por tanto, el canje fue forzoso y la venta de las acciones obtenidas al Fondo de Garantía de Depósitos, pese a que la recurrente la califica de voluntaria, lo fue porque era la única forma que los actores tenían de obtener liquidez y poder salir del mercado secundario donde las acciones canjeadas no estaban admitidas a cotización.

QUINTO.-Por lo que se refiere a si la entidad bancaria realizaba una tarea de asesoramiento financiero respecto a la contratación de la deuda subordinada y por ello debía informar debidamente al cliente debe tenerse presente que atendido el carácter complejo de la deuda subordinada la entidad financiera debe acreditar que previamente a la formalización de la operación se ha facilitado información que permita conocer las características principales del producto ofrecido, debiendo asimismo comprobar que el cliente no tiene dudas respecto a los riesgos del producto, máxime cuando se trata de un inversor minorista y el producto financiero es complejo, siendo necesario proteger al inversor en su relación con el proveedor de servicios atendida la desproporción entre ambos.

En este sentido resulta que la contratación de la deuda subordinada no se enmarca como pretende la recurrente en el ámbito de la distribución de un producto sino en el de una actividad de asesoramiento realizada por la entidad financiera que exige el cumplimiento de unos requisitos de información previos a la contratación en los que se atienda a las circunstancias concretas del cliente y a los objetivos financieros del mismo.

Respecto a la normativa que la entidad financiera debe cumplir en su función de asesoramiento financiero previo a la suscripción de la deuda subordinada debe tenerse presente que en el supuesto que aquí se examina las órdenes de suscripción fueron dadas en 2001, 2002, 2003 y 2006 y que en ese momento la contratación de la deuda subordinada se regía por lo dispuesto en la Ley del Mercado de Valores de 1988, el Real Decreto 629/93 sobre normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, sobre Normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 7 de octubre de 1999 de desarrollo del código general de conducta y normas de actuación en la gestión de carteras de inversión

El art 78 de la ley de Mercado de Valores establecía que las entidades de crédito debían respetar las normas de conducta contenidas en la propia ley; los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas de conducta aprobase el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministro de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores; y las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

El art. 79 de la ley del Mercado de Valores disponía que las entidades de crédito debían:

'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento o con el servicio de inversión que se preste.'

El Real Decreto 629/93 establecía un código general de conducta de los mercados de valores que obligaba a las entidades a ofrecer y suministrar a sus clientes toda la información de que dispusiesen cuando pudiese ser relevante para la adopción de decisiones de inversión y deberían dedicar el tiempo y la atención adecuada para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, debiendo ser una información clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, especialmente en los productos financieros de alto riesgo. El art. 4 del Código de Conducta requería que las 'Entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer' y el art. 5 disponía que 'las Entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' y que las entidades ' conservarán de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se han realizado las recomendaciones', finalmente establecía que 'las Entidades que realicen actividades de asesoramiento a sus clientes deberán:

a. Comportarse leal, profesional e imparcialmente en la elaboración de informes.

b. Poner en conocimiento de los clientes las vinculaciones relevantes, económicas o de cualquier otro tipo que existan o que vayan a establecerse entre dichas Entidades y las proveedoras de los productos objeto de su asesoramiento.

c. Abstenerse de negociar para sí antes de divulgar análisis o estudios que puedan afectar a un valor.

d. Abstenerse de distribuir estudios o análisis que contengan recomendaciones de inversiones con el exclusivo objeto de beneficiar a la propia compañía.'

El art. 9.1 de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995 disponía que las entidades deberían informar a sus clientes con la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones, debiendo ser la información clara, concreta y fácil de comprender.

El artículo 2 de la Orden Ministerial de 7 de octubre de 1999 establecía los principios y deberes generales de actuación:

'1. Las entidades que, con arreglo a lo previsto en la presente Orden, realicen el servicio de inversión de gestión de carteras desempeñarán dicha actividad con la diligencia de un ordenado empresario y de un representante leal, defendiendo los intereses de sus clientes.

2. En la actividad de gestión de carteras se atenderá a los principios y deberes que se recogen a continuación:

a) Las entidades deberán identificar correctamente a sus clientes. Cuando no sean clientes institucionales deberán solicitarles información sobre su experiencia inversora, objetivos, capacidad financiera y preferencia de riesgo.

A efectos de determinar cuándo un cliente es institucional, se atenderá a la definición contemplada en el artículo 7.1.a) del Real Decreto 291/1992, de 27 de marzo , sobre emisiones y ofertas públicas de venta de valores.

b) Las entidades deberán asesorar profesionalmente a sus clientes en todo momento, tomando en consideración la información obtenida de ellos.

c) Las entidades desarrollarán su actividad de acuerdo con los criterios pactados por escrito con el cliente («criterios generales de inversión») en el correspondiente contrato. Tales criterios se fijarán teniendo en cuenta la finalidad inversora perseguida y el perfil de riesgo del inversor o, en su caso, las condiciones especiales que pudieran afectar a la gestión. Dentro del marco establecido por estos criterios, los gestores invertirán el patrimonio de cada uno de sus clientes según su mejor juicio profesional, diversificando las posiciones en busca de un equilibrio entre liquidez, seguridad y rentabilidad, dando prevalencia siempre a los intereses del cliente.

d) Las entidades sólo podrán desviarse de los criterios generales de inversión pactados cuando el criterio profesional del gestor aconseje dicha desviación o se produzcan incidencias en la contratación. En estos casos, el gestor, además de registrar las desviaciones, informará con detalle de las mismas a los clientes, conforme a lo pactado en contrato.

e) Las entidades se abstendrán de realizar operaciones con el exclusivo objeto de recibir comisiones directas o indirectas, así como de multiplicarlas de forma innecesaria y sin beneficio para el cliente.

f) Las entidades deberán tener identificados en todo momento los valores, efectivo y operaciones en curso de cada cliente, y mantenerlos separados de los del resto de clientes y del propio gestor. A tal fin, el depósito de valores y de efectivo deberá realizarse en cuentas contratadas directamente por el cliente. Si las cuentas de efectivo y valores se constituyeran en entidad diferente de la entidad gestora de carteras, el cliente podrá autorizar mediante poder específico a aquélla para que haga la apertura y depósito en su nombre, debiendo informar puntualmente al cliente. No obstante, cuando la utilización de cuentas globales (denominadas convencionalmente «cuentas omnibus») resulte indispensable para el desarrollo de actividades de negociación por cuenta ajena en mercados extranjeros, las entidades podrán excepcionalmente utilizarlas con los requisitos que establezca la Comisión Nacional del Mercado de Valores. En todo caso, las cuentas de efectivo deberán estar abiertas en una entidad de crédito autorizada a recibir depósitos de efectivo.

g) Evitarán los conflictos de interés entre el gestor y su grupo con el cliente, o entre distintos clientes. En caso de conflicto, darán siempre prioridad a los intereses del cliente sobre los propios '.

De lo expuesto resulta que en la contratación de deuda subordinada hasta 2006 las entidades financieras en sus labores de asesoramiento financiero debían comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes, desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios y mantener siempre adecuadamente informados a los clientes. Se les exigía obtener información sobre la situación financiera de los clientes, experiencia inversora, objetivos de inversión cuando fuese relevante para los servicios que se fuesen a proveer, y preferencia de riesgo. En su actuación de asesoramiento debían suministrar al cliente toda la información de que dispusiese si podía ser relevante para la adopción de decisiones de inversión por el cliente, debiendo dedicar a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos. La información facilitada al cliente debía ser clara, correcta, precisa, suficiente, fácil de comprender, y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debía estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos, debiendo conservar de forma sistematizada los estudios o análisis sobre la base de los cuales se hubiesen realizado las recomendaciones.

SEXTO.-Una vez determinado el marco normativo en que el procedimiento de contratación de deuda subordinada se enmarca procede examinar si la entidad bancaria cumplió, como afirma, su obligación de información respecto a la deuda subordinada suscrita con la parte actora, teniendo presente tanto el perfil del cliente como la iniciativa para la contratación del producto.

Del examen de las actuaciones resulta que efectivamente como sostiene la recurrente se suscribió deuda subordinada desde 2001 hasta 2006, sin embargo ello no es óbice para que deba examinarse si la parte actora tenía conocimiento de las características y riesgos del producto contratado, por cuanto la obtención de rendimientos le pudo llevar a tener una percepción equivocada del producto que había contratado.

Respecto a la contratación de la primera deuda subordinada debe decirse que no se ha practicado prueba de la que resulte que la iniciativa de contratación provino del cliente y dado que era un producto nuevo es coherente considerar que la primera suscripción de deuda subordinada vino motivada por el ofrecimiento de dicho producto por la entidad bancaria, y los actores debieron contratarlo creyendo que se trataba de un producto conservador con una rentabilidad importante.

La confianza en que no era un producto de riesgo y la obtención de beneficios motivan que resulte comprensible que en los años posteriores siguiese contratando deuda subordinada en la confianza de que era un producto seguro.

La recurrente alega en el recurso de apelación que los actores tenían conocimientos financieros pero ni ello fue alegado en el escrito de contestación a la demanda, ni se ha practicado prueba alguna de la que resulte la certeza de dichos conocimientos financieros, por cuanto ni consta que tuvieran experiencia inversora en otros productos de riesgo, ni que tuvieran formación en el ámbito bancario, habiendo declarado el testigo, antiguo empleado de la entidad, que los actores no tenían conocimientos financieros. El hecho de que fuesen empresarios no demuestra que tuvieran experiencia inversora, ni que dispusiesen de asesores que les informasen del producto que iban a contratar.

El testigo trabajador de Caixa Tarragona declaró en el acto de la vista que conocía a los actores e intervino en la comercialización de la deuda subordinada. Reconoció que se ofreció el producto a los actores y que en aquel momento era un producto seguro que daba rentabilidad y que no fue un producto de riesgo hasta 2013. También manifestó que no recordaba si existía folleto informativo y si se daba a los clientes. El testigo no aclaró si explicó a los actores que en el supuesto en que las cosas no fuesen bien sería los últimos en cobrar.

El otro testigo que intervino en el acto de la vista manifestó que entendían que la deuda subordinada era un producto seguro.

Por tanto de las declaraciones testificales practicadas en el acto de la vista resulta que los actores eran clientes habituales de la entidad bancaria y tenían confianza con el personal de la misma que conocía sus ahorros, su situación y sus necesidades. Fruto de dicha confianza se justifica la primera contratación de deuda subordinada que tuvo su origen en la iniciativa de la entidad bancaria al ofrecerle el producto, como las posteriores basadas en la creencia de que era un producto seguro, lo que no fue desmentido por la entidad bancaria.

A mayor abundamiento cabe afirmar que, con independencia de quien tuviese la iniciativa, lo que la entidad bancaria no podía obviar era que atendido el perfil de cliente minorista tenía que asegurarse de que los actores comprendiesen la naturaleza de la deuda subordinada y los riesgos asociados, atendido su carácter complejo y que la entidad bancaria realizaba una función de asesoramiento financiero. Asimismo, la decisión de si la actividad realizada era o no asesoramiento financiero no dependía de la voluntad de la entidad, sino del producto ofertado y de haberle sido ofertado al cliente en atención a sus circunstancias concretas.

En relación con la información previa a la suscripción de la deuda subordinada que hubiese sido facilitada a los actores debe decirse que la carga de la prueba respecto a haber ofrecido la información necesaria de manera clara y comprensible recae sobre la entidad financiera, puesto que era ella la obligada a suministrar la información.

No obstante, de la prueba practicada resulta que no se ha acreditado que previamente a la suscripción de la deuda subordinada se informase a los actores de que el producto contratado era un producto complejo y de riesgo. No consta que el folleto informativo les fuese efectivamente entregado porque no aparece firmado por los actores y la lectura del mismo para un cliente sin experiencia inversora y desconocedor de la terminología del sector resulta poco clarificadora en relación con el producto sobre el que se está contratando. Los testigos en el acto de la vista han reconocido que no se informaba del riesgo de perder el capital invertido.

Por tanto, de la prueba practicada cabe afirmar que no existió información contractual previa, que la información facilitada no lo fue en términos claros y comprensibles atendido el perfil del cliente, lo que resulta de mayor gravedad atendido que los actores eran clientes habituales y que quien le ofertó el producto conocía sus circunstancias personales y económicas así como sus conocimientos financieros, y pese a ello le ofertó un producto de alto riesgo y le asesoró para que invirtiesen una parte importante de sus ahorros, así la nada desdeñable cifra de 505.800 euros. Asimismo, la demandada no cumplió debidamente su obligación de obtener información del cliente sobre su situación financiera y objetivos de inversión y si bien en el momento de contratación no estaba prevista la realización del test de idoneidad ni el de conveniencia, la entidad bancaria debía informarse de cuál era la finalidad inversora del cliente, de sus conocimientos y de ofertarle un producto adecuado a sus necesidades.

De conformidad con lo expuesto no cabe más que coincidir con lo acordado en la sentencia recurrida respecto a que la entidad financiera incumplió de forma grave sus deberes de asesoramiento e información respecto a la contratación de la deuda subordinada, incumplimiento que se dilató en el tiempo por cuanto pese a que los actores contrataron deuda subordinada desde 2001 a 2006 en ninguna de esas contrataciones se informó de que se trataba de un producto complejo y de riesgo.

Respecto al nexo causal entre el incumplimiento de las obligaciones y el daño causado a los actores debe corroborarse la sentencia respecto a que el referido incumplimiento grave de las obligaciones de la entidad financiera fue el que motivó la contratación de un producto que los actores creían seguro pese a ser de alto riesgo.

Frente a ello la alegación de la recurrente de que la venta de las acciones por las que fue canjeada la deuda subordinada fue voluntaria y por ello de la propia actuación de los actores derivaría el daño sufrido debe reiterarse, como ya se dijo en el fundamento jurídico cuarto, que la venta no puede ser calificada de voluntaria y por tanto imputable a los actores.

Respecto a que el daño sufrido por los actores sería imputable a la crisis económica esta sección ya ha tenido ocasión de negar dicha relación de causalidad por cuanto las medidas adoptadas para apoyar a las entidades bancarias adoptadas por el FROB en junio de 2013 lo eran para apoyar a entidades de crédito, entre ellas Caixa d'Estalvis de Tarragona, necesitadas de capital por razón de la gestión llevada a cabo en su seno y no por circunstancias político- económicas de naturaleza imprevisible o por catástrofes inevitables.

SÉPTIMO.-La confirmación de las conclusiones del juez de instancia respecto a que la entidad bancaria incumplió sus obligaciones de información respecto a la contratación de la deuda subordinada motiva que deba examinarse si dicho incumplimiento causó daño a los actores que debe ser objeto de indemnización y si la sentencia incurre en incongruencia ultra petita, como sostiene la recurrente, al incluir en la cuantificación del daño los intereses legales dejados de percibir desde la contratación de cada una de las órdenes de deuda subordinada.

El art. 1101 CC dispone que 'quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad'. En consecuencia la condena a indemnizar por negligencia en el cumplimiento de las obligaciones requiere la efectiva acreditación de daños y perjuicios derivados de esa negligencia.

Del examen de la demanda resulta que el daño se cuantifica como la diferencia entre el capital invertido en la suscripción de deuda subordinada y el importe obtenido por la venta de las acciones en que fue canjeada la deuda subordinada, ascendiendo dicho importe a la cantidad de 113.406'50 euros, y se solicita que no se cuantifique a los efectos de cálculo del daño el importe percibido en concepto de cupones o intereses de la deuda subordinada.

La sentencia, pese a lo peticionado por la parte actora, considera que en el cálculo del daño deben tenerse en cuenta los beneficios obtenidos durante la vigencia del contrato que ascienden a 152.530'79 euros, los cuales deben ser restados del importe invertido junto con la cantidad obtenida por el canje de acciones. Asimismo concluye que para los actores ha supuesto un perjuicio la pérdida de rendimientos que podría haber obtenido con el capital inadecuadamente invertido en las obligaciones subordinadas por lo que se debe aplicar un rendimiento estandar que se considera adecuado establecer en el interés legal del dinero, por lo que a la cantidad a indemnizar deberán añadirse los intereses legales del total capital invertido desde la fecha de suscripción de los productos hasta la venta de las acciones obtenidas con el canje, sin que la suma total de la cantidad que deba abonar la demandada tras la liquidación de los intereses pueda exceder de los 113.406'50 euros reclamados en la demanda.

Respecto a si la decisión de la juez de instancia constituye un supuesto de incongruencia ultra petita debe recordarse que ello sucede cuando el fallo de la sentencia contiene más de lo pedido por las partes, lo que sucede, entre otros supuestos, cuando se concede cuantitativamente más de lo pedido.

En el supuesto aquí examinado no puede admitirse que concurra un supuesto de incongruencia ultra petita por cuanto la sentencia limita la cantidad a abonar por la demanda a la cantidad de 113.406'50 euros que fueron peticionados por la actora en la demanda.

Otra cuestión sería la relativa a si la sentencia incurre en incongruencia extra petita por contener algo distinto de lo pedido por la parte actora, pronunciándose sobre pretensión distinta u objeto diferente al pretendido. Respecto a ello debe tenerse presente que la congruencia no impone que los pronunciamientos del fallo se ajusten literal y rigurosamente a las peticiones de las partes, sino que dichas peticiones deben resolverse en lo sustancial para que queden claramente definidos los derechos controvertidos, la congruencia permite matizar lo pedido por las partes de acuerdo con la esencia de lo debatido en la litis , siempre que no se produzca una mutación del objeto del proceso, ni una variación de la causa petendi, ni se altere la acción ejercitada.

En la cuantificación del daño debería tenerse presente que el art. 1106 CC dispone que 'la indemnización de daños y perjuicios comprende, no sólo el valor de la pérdida que hayan sufrido, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, salvas las disposiciones contenidas en los artículos siguientes'. De ello deriva que el lucro cesante dejado de obtener por la contratación de la deuda subordinada, esto es, las ganancias que hubiesen podido obtener si el dinero invertido hubiese sido dispuesto a otra finalidad pueda ser valorado en la determinación del daño. No obstante, dicho lucro cesante debe ser objeto de prueba correspondiendo acreditar a la parte que alega haber sufrido un daño que si el dinero invertido en deuda subordinada hubiese sido destinado a otra finalidad las ganancias obtenidas hubiesen superado a los rendimientos obtenidos durante la vigencia del producto y a la cantidad obtenida con la venta de las acciones. No resulta así posible que se concluya ex oficio que la demandada debe abonar los intereses legales devengados desde la suscripción de cada una de las deudas subordinadas máxime cuando no se establece que deba a su vez descontarse en el cálculo de la indemnización los intereses legales desde que se percibieron los rendimientos de las deudas subordinadas contratadas y el importe obtenido en la venta de las acciones por las que se canjeó la deuda subordinada, por cuanto si así fuese se produciría una clara situación de enriquecimiento injusto, al obtener la parte actora una indemnización superior a la correspondiente al daño efectivamente sufrido.

Por ello debe estimarse el recurso de apelación respecto a que no procede la condena a abonar los intereses legales desde la contratación de cada una de las deudas subordinadas, por cuanto no cabe obviar que si bien ello es una consecuencia que resultaría procedente en el supuesto de haberse estimado la acción de nulidad por resultar así de los efectos previstos en el art. 1303 CC , dichos efectos no pueden ser extendidos en los supuestos en que en virtud del art. 1101 CC se trata de determinar el daño efectivamente sufrido como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones de la entidad financiera. En el presente supuesto no habiendo sido peticionada dicha condena se incurre en incongruencia por el órgano judicial.

Por último, respecto al daño efectivamente causado a los actores debe recordarse que el Tribunal Supremo, entre otras la sentencia de 30 de diciembre de 2014 , declara que en los supuestos de incumplimiento de los deberes de información el daño es la pérdida del capital invertido con la suscripción del producto bancario por indicación de la entidad bancaria; por lo que en este supuesto existió un daño efectivamente causado a los actores que invirtieron su dinero en deuda subordinada por el indebido cumplimiento de su obligación de información por la entidad bancaria.

En la cuantificación del importe de la indemnización derivada de dicho daño pese a que los actores solicitaban que no se descontasen los rendimientos obtenidos durante la vigencia de la deuda subordinada, la sentencia concluye que dichos rendimientos deben ser deducidos junto con el importe obtenido de la venta de acciones en que fue canjeada la deuda subordinada. Dicha decisión debe ser confirmada por no haber sido cuestionada por la parte actora, habiéndose aquietado a dicha decisión, y por ello procede la condena en los términos fijados en la sentencia con exclusión de los intereses legales desde la suscripción de la deuda subordinada.

OCTAVO.-La estimación parcial del recurso de apelación comporta conforme al art. 398.2 LEC la no imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso planteado por la representación de CATALUNYA BANC, S.A. contra la sentencia de 18 de diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n 36 de Barcelona, y REVOCAR dicha resolución en la parte en que dice 'A dicha cuantía deberán añadirse los intereses legales de cada una de las cantidades invertidas desde el momento de la suscripción de cada producto hasta la venta de las acciones, sin que la suma total de la cantidad a pagar tras la liquidación de los intereses pueda exceder de los 113.406'50 euros'.

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.