Sentencia Civil Nº 453/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 661/2015 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 453/2016

Barcelona, 3 de junio de 2016

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistradas:

Dª María José Pérez Tormo

Dª María Dolors Viñas Maestre

Dª Myriam Sambola Cabrer ponente)

Rollo n.: 661/2015

Juicio Verbal nº 512/2014

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú

Apelante: Juan Pedro

Abogado: Fernando de la Sotilla Claraso

Procurador: José-Ignacio Gramunt Suarez

Apelado: Diego

Abogado: María José Rojas Bujalante

Procurador: Mª Rosa Cobo Bravo

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 9 de marzo de 2015 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales DÑA. ROSA COBO BRAVO, en nombre y representación de Diego contra D. Juan Pedro y, DEBO DECLARAR y DECLARO la obligación del demandado de abonar la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de alimentos a favor del actor que se actualizará anualmente según el IPC anual nacional sin necesidad de previo requerimiento ni de nueva resolución judicial (primera actualización abril 2.016). Todo ello con expresa condena en costas al demandado.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 31/05/2016.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento verbal de alimentos entre parientes en la que, con estimación parcial de la pretensión, se ha fijado una pensión de alimentos a favor del Sr. Juan Pedro y con cargo a su padre ha sido objeto de recurso por este último quien, con una distinta valoración de la prueba, interesa se desestime totalmente la pretensión de la demanda.

SEGUNDO.- La parte apelante mediante su recurso reitera en primer lugar y de forma principal la excepción procesal de falta de litisconsorcio pasivo necesario, con infracción de los artículos 237-6 y 237-7 CCC en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo recogida en sentencia de fecha 12 de abril de 1994 , al no haber sido traída al pleito la madre.

En esta cuestión ha de tenerse en cuenta, como señala la sentencia del TS de 28 de noviembre de 2003 , que la obligación de prestar alimentos no es solidaria a cargo de los progenitores, sino mancomunada y en proporción a sus caudales respectivos ( Sentencias de 12-4 - y 5-11-1996 ).

Este tribunal ha indicado en la reciente sentencia de fecha 15 de febrero de 2016 que: 'El segundo motivo de apelación es la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Siendo la obligación de alimentos de carácter mancomunado debería haberse dirigido la acción frente a los dos progenitores y no solo frente a la madre.

Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011 'para que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, ya que, como sostiene la sentencia 266/2010, de 4 mayo , con cita de las de 16 diciembre 1986 , 28 diciembre 1998 y 28 junio 2006 «se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor»; y añade lo siguiente: 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...».

Configurándose la obligación de alimentos como una obligación mancomunada (art. 237-7 CCC) de ordinario sería necesario presentar la demanda conjuntamente frente a todos los alimentantes obligados y cada uno de ellos sólo pagaría la parte proporcional que le corresponde, pero ello no significa que en cualquier caso resulte obligatorio demandar al obligado que ya esté cumpliendo la obligación, como ocurre en este caso con el padre, pues se ha acreditado que el hijo demandante de alimentos esta viviendo con su padre que contribuye por tanto a su alimentación. El padre conoce la presentación de la demanda y su capacidad económica y contribución se ha tenido en consideración por la Juez a quo para determinar el importe de la pensión de alimentos a cargo de la madre hasta el punto que la sentencia ha cuantificado la contribución del padre. Resulta por tanto palmario que no puede estimarse la excepción procesal invocada y que no es imprescindible la comparecencia en juicio del padre del demandante en este procedimiento, pues ya está contribuyendo a los alimentos de su hijo y dicha contribución, así como su capacidad se han probado cumplidamente en el proceso. En idéntico sentido se pronunció esta Sala en un caso análogo en sentencia de 3-7-2012 (ROJ: SAP B 8670/2012 - ECLI:ES:APB:2012:8670.

En este caso, si partimos de los hechos que se declaran probados en la sentencia de instancia y de la razonable valoración que se deduce de los mismos, se concluye que aquí ocurre precisamente lo mismo. Es un hecho acreditado que desde el divorcio el actor reside con la madre en el domicilio que fuera familiar y está contribuyendo al sustento del hijo proporcionándole vivienda (aún cuando la vivienda lo sea en copropiedad con el apelante) y sustento cotidiano.

Los elementos sobre la capacidad económica de la madre que el Sr. Juan Pedro enumera son comunes a ambos padres pues ambos son cotitulares de los bienes inmuebles que refiere y dos de ellos están ocupados por los progenitores con excepción de la 1/5 de un inmueble en Córdoba.

Y no puede desconocerse además que la madre en virtud de lo acordado en sentencia de divorcio es perceptora de una prestación compensatoria, precisamente por el desequilibrio en los ingresos entre ambos cónyuges- de 383 euros/mes sin limitación temporal. Sucede asimismo que en la sentencia de divorcio se pactó una pensión de alimentos con cargo al padre perfectamente determinada y establecida (y no compartida con la madre) en cuantía de 200 euros/mes, la misma que ahora se discute. Y así se vino respetando y cumpliendo por el padre por el periodo estipulado.

Es por todo ello que procede la desestimación de la excepción confirmado lo resuelto sobre este punto por la sentencia de instancia.

TERCERO.- En segundo lugar denuncia la parte apelante que no se dan en este caso los requisitos necesarios para establecer la pensión solicitada. Las razones que expresa son en síntesis las siguientes:

1.- La madre dispone de una solvente capacidad económica porque es titular de un patrimonio notable ( Con caracter privativo de 1/5 parte indivisa de una edificación en Córdoba, y con caracter ganancial de dos viviendas, una finca rústica y un aparcamiento en Vilanova i la Geltrú. Y además percibe una pensión compensatoria ( 383 euros/mes) y una ayuda familiar de hijo a cargo superior a los 300 euros/mes.

2.- El padre ya aporta alimentos por cuanto el hijo está residiendo en una vivienda de la que es copropietario, sin coste alguno en su propiedad y cuyos gastos de mantenimiento e impuestos está abonando el apelante en exclusiva. Es una vivienda de cuatro dormitorios y terraza con plaza de parking.

3.- El hijo de 40 años, tiene una discapacidad del 76% pero solo es física. No le impide ni le ha impedido estudiar. El hijo se ha acomodado a la situación personal de ser mantenido por sus padres. Desde el 2012 no realiza ninguna formacion destinada a encontrar trabajo. En el convenio regulador aprobado en sentencia de divorcio se pactó una pensión de 200 euros por el plazo máximo de 5 años para este hijo quien tiene además derecho a solicitar una prestación economica al INSS.

4.- El padre tiene reconocida una incapacidad permanente absoluta y tiene una discapacidad del 41%. Paga una pensión compensatoria de 383 euros/mes, vive en una finca de la que ambos padres son cotitulares y solo ingresa 1500 euros al mes.

Estamos, como indica la sentencia apelada, ante una pretensión de alimentos deducida al amparo de lo dispuesto en los artículos 237-1 y siguientes del CCC.

En la STS nº 547/2014 de 10 de octubre de 2014 que a su vez se remite a otra de la misma Sala nº 325/2012, de 30 de mayo de 2012, se sienta como doctrina que los hijos incapacitados deben ser equiparados a los menores por ser también su interés el más necesitado de protección. Y si bien es cierto que lo hace en el marco del artículo 96.1 C.C , esto es, del uso de la vivienda familiar como medida definitiva consecuencia de la separación y el divorcio, también lo es que en la interpretación del precepto se acude a la necesidad de protección de las personas con discapacidad acordada en la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por el Instrumento de 23 de noviembre de 2007, y en la Ley 26/2011, de 1 de agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Más recientemente y así lo cita la resolución apelada, el Tribunal Supremo ha decidido también sobre un supuesto de discapacidad de hijo mayor de edad, pero ya en el marco de la medida relativa a la pensión de alimentos a favor de los hijos, en concreto en la sentencia nº 372/2014 de 7 de julio de 2014 , y fija como doctrina jurisprudencial la siguiente: la situación de discapacidad de un hijo mayor de edad no determina por sí misma la extinción o modificación de los alimentos que los padres deben prestarle en juicio matrimonial y deberán equipararse a los que se entregan a los menores mientras se mantenga la convivencia del hijo en el domicilio familiar y se carezca de recursos. Se apoya para ello también en la legislación citada en la Sentencia de 30 de mayo de 2012 , apreciándose que en ambas late, como doctrina jurisprudencial, la equiparación de los hijos mayores de edad discapacitados con los menores. Esta doctrina viene reiterada en la posterior sentencia de 17 de julio de 2015 .

Respecto de los ingresos ha de ponderarse la finalidad de ellos, pues la Convención reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda adecuada y a la mejora continua de sus condiciones de vida; de lo que se infiere que la pensión no contributiva por minusvalía no puede desplegar los mismos efectos que la que corresponda a los hijos en situación normalizada.

Compartimos con la sentencia apelada que esta doctrina es aplicable al caso y, una vez examinada y valorada la prueba practicada, consideramos que el recurso debe ser desestimado.

A las consideraciones expuestas en la fundamentación de la sentencia apelada baste añadir incidiendo en lo allí razonado que:

1º.- Al tiempo del divorcio los cónyuges llegaron a un acuerdo en virtud del cual se repartieron el uso de dos de las viviendas en cotitularidad , se fijó una pensión compensatoria de 350 euros actualizable con arreglo al IPC, sin limitación temporal y tambien una pensión de alimentos de 200 euros mensuales a favor del hoy apelado y durante un plazo máximo de 5 años. ( folio 11). En aquel momento el hijo era beneficiario de una ayuda social que ahora no percibe como recoge la sentencia apelada y se infiere de la declaración del apelado y de la documental aportada.

2º.- Los bienes a los que alude el padre recurrente, excepto la 1/5 del inmueble sito en Córdoba, son bienes gananciales por lo que esa mayor disponibilidad puede serle predicada tambien del padre.

3º.- Es un hecho acreditado que el hijo de 40 años, tiene una discapacidad de 76%. Su minusvalía es notable, el porcentaje es de un 76 % y es definitiva desde el 2001. (folio 14). Es física (monoparesia y epilepsia) y tambien psíquica (alteración de la conducta), según se recoge en las deficiencias del Dictamen de 23 de mayo (folio 14).

El Sr. Juan Pedro tiene una formación limitada, no terminó el graduado escolar, estuvo aprendiendo oficios (joyería en Cordoba) y ha llegado a trabajar pero de forma intermitente y precaria siendo para ello determinante su estado de salud. Es demandante de empleo y ha estado inscrito en el SOC desde el 2009. En la actualidad pese a su actitud activa en la búsqueda de trabajo desde el año 2010, está en situación de desempleo y por razón de su discapacidad su incorporación al mercado laboral es extremadamente difícil por lo que carece en estos momentos de capacidad para generar ingresos de forma autónoma y depende de sus progenitores para procurarse el sustento.

En atención al anterior criterio jurisprudencial la posibilidad de acceder por parte del hijo como beneficiario directo a una pensión no contributiva por invalidez podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no pueden conducir ahora como pretende el recurrente, a una extinción de la pensión. Y lo que no es posible en estas circunstancias es desplazar la responsabilidad de mantenimiento hacia los poderes públicos, en beneficio del progenitor.

No podemos obviar la situación de precariedad del núcleo familiar (madre e hijo) que recoge la sentencia de la primera instancia, constituyendo el único ingreso de la apelada la prestación compensatoria de 383 euros/mes que recibe del ex esposo. Tampoco el hecho de que al tiempo del divorcio y siendo la situacion la misma, en esencia, se pactara una pensión de 200 euros/mes. Es cierto que se pactó un plazo máximo, probablemente porque se pensaba y valoraba como posible una adquisicion de autonomia economica del hijo que unida a la prestación percibida podía determinar una suficiencia economica del hoy apelado . Pero la realidad acreditada ha revelado lo contrario y estamos ante una materia sustraída del principio dispositivo, debiendo resaltarse en este caso el contenido etico de las normas alimenticias , alcanzando rango constitucional.

La sentencia del TS de 17 de julio de 2015 expresamente señala que 'Los alimentos a los hijos no se extinguen por la mayoría de edad, sino que la obligación se extiende hasta que estos alcancen la suficiencia económica, siempre y cuando la necesidad no haya sido creada por la conducta del propio hijo ( STS 5 de noviembre 2008 ), lo que no es del caso. El contenido ético del Derecho está presente en las normas del Código Civil, como son las alimenticias, alcanzando rango constitucional, como taxativamente establece el artículo 39 de la Constitución Española ( STS 8 de noviembre 2008 ). Esta obligación se prolonga más allá de la mayoría de edad de los hijos en aquellos casos como el presente en que un hijo discapacitado sigue conviviendo en el domicilio familiar y carece de recursos propios, al margen de que no se haya producido la rehabilitación de la potestad. Será la sentencia de incapacitación la que en su caso acordará esta rehabilitación de la potestad de ambos progenitores o de uno de ellos, pero hasta que dicha resolución no se dicte, continúa existiendo la obligación de prestar alimentos por parte de sus progenitores, al continuar residiendo con la madre y carecer de ingresos suficientes para hacer una vida independiente'.

4º.- El padre ciertamente está delicado de salud. Tiene una disminución del 41% que es psíquica, física y sensorial visual y por esta razón tiene ingresos estables por su incapacidad permanente absoluta, de 1.500 euros/mes netos por 14 pagas (folio 25). Reside en una vivienda ganancial y libre de cargas con su nueva pareja. No ha probado que no tenga capacidad de ahorro.

Por último la documentación médica que se acompaña al rollo no es concluyente por lo que no modifica la valoración probatoria de la discapacidad paterna.

Como señala la sentencia apelada en este caso no estamos ante el supuesto del articulo 237-3 (exención de la obligación) atendidos los datos expuestos y especificamente el grado de discapacidad de uno y otro y el resto de circunstancias expuestas. Tampoco concurre la causa de extinción del articulo 237-13 c) CCC el obligado tiene recursos y posibilidades de prestar alimentos al hijo de modo que sus propias necesidades, que no se desconocen, no operan en este caso y momento como limite a la obligación controvertida.

En definitiva, y consecuentemente ha de confirmarse la pensión establecida en la cantidad de 200 euros, sin perjuicio de la variación de circunstancias que pudieran darse y especificamente si el hijo volviera a percibir como beneficiario directo una pensión no contributiva por invalidez.

TERCERO.- En cuanto a las costas no procede expresa condena en atención a las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por D. Juan Pedro , contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Vilanova i la Geltrú , en los reseñados autos de juicio verbal nº 512/2014, la cual confirmamos, en su integridad, sin expresa imposición de las costas bde esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.