Sentencia CIVIL Nº 453/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 659/2016 de 21 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00453/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

MPG

N.I.G.30030 42 1 2012 0003179

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000659 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 13 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000307 /2012

Recurrente: Angustia

Procurador: ROCIO HEREDIA GARCIA

Abogado: EDUARDO FRANCISCO CASTAÑO PENALVA

Recurrido: Juan Alberto

Procurador: RAMON MIGUEL AMOROS LORENTE

Abogado: LUIS LOPEZ SANZ

SENTENCIA Nº 453/16

Iltmos. Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

Dª Mª Pilar Alonso Saura

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a 21 de noviembre de 2016

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Murcia integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario nº 307/12 -Rollo nº 659/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia, entre las partes en la primera instancia: como actor D. Juan Alberto , representado por el/la Procurador/a D. Ramón Amorós Lorente y dirigido por el Letrado D. Luis López Sanz, y como demandados SB Obras 2000 SL, declarada en rebeldía, Dª Angustia , representada por el/la Procurador/a Dª Rocío Heredia García y dirigido por el Letrado D. Eduardo Castaño Penalva y contra D. Augusto , representado por el Procurador Sr. Aledo Martínez y defendido por la Letrada Sra. Martínez - Escribano Gómez. En esta alzada actúan como apelante Dª Angustia y como apelado D. Juan Alberto

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Miguel Ángel Larrosa Amante, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia en los referidos autos de Juicio Ordinario nº 307/12, se dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando en parte la demanda formulada por la representación procesal de D. Juan Alberto contra D. Augusto y SB Obras 2000 SL debo:

A.- Declarar la existencia de vicios constructivos determinados en el informe pericial del Sr. Claudio y condenar de forma solidaria a Dª Angustia y la mercantil SB Obras 2000 SL a realizar las reparaciones necesarias para solventar los vicios y defectos determinados en dicho informe, en el plazo de seis meses a contar desde la firmeza de esta sentencia.

B.- Declarar que dichos vicios constructivos deben ser reparados por los demandados conforme al informe pericial del Sr. Claudio y conforme a las precisiones sobre presupuesto de valoración contenidas en el fundamento de derecho tercero de esta sentencia.

C.- Declarar, de forma subsidiaria, y para el caso de que los demandados no realizasen dichas reparaciones en el plazo determinado por el Juzgado, que se ejecutarán a su costa.

No se hace imposición de las costas procesales a ninguna de las partes litigantes'.

Segundo:Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por Dª Angustia exponiendo por escrito y dentro del plazo legal, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a D. Juan Alberto , emplazándola/s por diez días para que presentara/n escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le/s resultara desfavorable, dentro de cuyo término, se presentó escrito de oposición al recurso. Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 659/16, que ha quedado para resolución sin celebración de vista, tras señalarse para el día 21 de noviembre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero: Objeto del recurso de apelación.

Se interpone recurso de apelación por la Arquitecto Técnico demandada contra la sentencia por la que se le condena, junto con la promotora, a llevar a cabo unas reparaciones en los términos señalados en dicha resolución.

Como único motivo de apelación discute la no apreciación de la excepción de prescripción que fue alegada en instancia, denunciando error al aplicar la doctrina de los daños continuados, al entender que los daños estaban perfectamente delimitados en el año 2007. Considera que el juez a quo no tuvo en cuenta la existencia de un procedimiento anterior frente a la comunidad de propietarios, habiendo dado veracidad el juez de instancia a la no existencia de daños entre 2007 y 2010. Así entiende que en el año 2006, fecha de presentación de la primera demanda, la actora ya reclamó a la comunidad de propietarios la reparación de las humedades, por lo que en dicha fecha conocía el alcance y las causas por lo que estaríamos ante daños permanentes y no continuados, de forma que el inicio del plazo de prescripción no es otro que cuando se tuvo cabal conocimiento de tales daños, lo que se produjo con el informe ampliatorio emitido por el perito de la actora en marzo de 2007. De hecho entiende que la pericial elaborada en el año 2011 para la presentación de este proceso no hace nada más que confirmar las mismas causas y los mismos daños ya existentes en el año 2007.

Por la parte actora, única que ha contestado al recurso de apelación, se opuso al mismo y solicitado la confirmación de la sentencia apelada. Considera que el recurrente pretende confundir al tribunal pues no hace mención del informe emitido por la ahora apelante en el proceso seguido en Orihuela en el que afirmaba que la reparación realizada ya había solventado el problema de humedades. Tampoco toma en consideración la recurrente el informe emitido por el perito judicial que rechaza las conclusiones del perito de la parte actora y detecta nuevas causas de los daños que no se corresponden con las señaladas en el año 2006 y 2007. Esta complejidad de las causas impide una solución eficaz y por ello estamos ante daños continuados y no permanentes. De hecho la colocación de la chapa galvanizada realizada por la ahora apelante impidió determinar la causa exacta al haber ocultado los mismos durante tres años. Subsidiariamente entiende que el día inicial no puede ser otro que el del informe del perito Sr. Ezequiel con fecha 11 de mayo de 2011, por lo que en ningún caso estaría prescrita la acción ejercitada.

Segundo: Prescripción de la acción de responsabilidad.

El único motivo de apelación es la discusión sobre la prescripción de la acción ejercitada por la parte actora al haber transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 18.1 LOE . La sentencia apelada estima que no existe dicha prescripción al estar en presencia de daños continuados, lo que es negado por la recurrente que entiende que estamos en presencia de daños permanentes. Por ello, en primer lugar, es preciso diferenciar entre este tipo de daños al incidir este aspecto sobre el día inicial del cómputo del plazo de prescripción de la acción. A tal efecto, las SSTS de 30 de noviembre de 2011 y 14 de diciembre de 2015 , en una consolidada jurisprudencia, diferencian nítidamente entre ambos supuestos. Así señalan que 'A este respecto es pertinente hacer una distinción entre el daño continuado y el daño duradero o permanente, que es aquel que se produce en un momento determinado por la conducta del demandado pero persiste a lo largo del tiempo con la posibilidad, incluso, de agravarse por factores ya del todo ajenos a la acción u omisión del demandado.En este caso de daño duradero o permanente el plazo de prescripción comenzará a correr «desde que lo supo el agraviado», como dispone el artículo 1968.2º CC , es decir desde que tuvo cabal conocimiento del mismo y pudo medir su trascendencia mediante un pronóstico razonable...En cambio, en los casos de daños continuados o de producción sucesiva no se inicia el cómputo del plazo de prescripción, hasta la producción del definitivo resultado ( STS 28 de octubre de 2009 y 14 de julio de 2010 ), si bien matizando que esto es así «cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida» ( SSTS 24 de mayo de 1993 , 5 de junio de 2003 , 14 de marzo de 2007 y 20 de noviembre de 2007 )'.

Pues bien, tras el examen de las pruebas practicadas, fundamentalmente las periciales obrantes en las actuaciones, este tribunal debe anticipar que comparte la acertada calificación como daños continuados realizada por el juez a quo en la sentencia apelada, por lo que el recurso será desestimado, al estar basado únicamente en la prescripción de la acción, y confirmada la sentencia apelada.

Tercero: Valoración de las pruebas practicadas. Daños continuados.

El daño existente es definido en todos los informes sustancialmente, como filtraciones de agua procedentes fundamentalmente del vaso de la piscina, debido a la falta de una adecuada impermeabilización de la misma lo que provoca continuas filtraciones de agua al local propiedad del actor. Ciertamente estamos hablando del mismo tipo de daño y con la misma causa y es también cierto que viene produciéndose desde el año 2005, conforme consta en el informe emitido por el Arquitecto Técnico Sr. Heraclio aportado como documento nº 2 de la demanda. Ahora bien, ello no implica que estemos ante un daño permanente sino que es suficiente la mera comparación de las fotografías obrantes en el citado informe emitido en el año 2005 con las que se incluyen en el informe del perito judicial Sr. Claudio (a partir del folio 629 de las actuaciones) por ser el último emitido en junio de 2015, para apreciar el progresivo deterioro del local propiedad del actor y el importante incremento de las zonas dañadas tanto en la extensión del daño como en la propia gravedad del mismo, lo que impide considerar que estamos ante un daño permanente, sino que los daños han continuado produciéndose a lo largo de estos diez años al no haberse adoptado medida alguna de protección o reparación en este periodo de tiempo. Es indudable que estamos ante daños de producción sucesiva e ininterrumpida y no de simples defectos que con el paso del tiempo se van agravando por falta de reparación y ello por los siguientes motivos:

1.- Lo primero que hay que destacar es que todos los informes periciales vienen a reconocer que se trata de filtraciones latentes, lo que indica que siguen produciéndose en el momento de la emisión de cada uno de los informes. Así lo señala el perito de la actora Sr. Ezequiel (documento nº 7 de la demanda) cuando al folio 287 afirma que 'dichas filtraciones son latentes, no antiguas humedades ya secas, llegando incluso a producirse en forma de goteo incesante'.Y dicha afirmación es confirmada por el resto de los peritos. Así lo señala el Sr. Marcos al folio 595 de las actuaciones cuando nos indica que 'las filtraciones efectivamente son latentes, aunque en el momento de la visita no he podido comprobar el goteo incesante...'y el perito judicial Sr. Claudio al folio 654 informa que 'las filtraciones son latentes y el día de mi visita...había un goteo continuo de agua por los tubos de los skimmers'.

2.- En segundo lugar es incuestionable la progresión de las humedades a lo largo del tiempo como consecuencia del continuo goteo de agua que se sigue produciendo y que tiene su origen en la piscina situada sobre el techo del local propiedad del actor. Tal conclusión se puede alcanzar del propio informe pericial emitido a instancia de la apelante en el que el perito Sr. Plácido , al folio 457 de las actuaciones, reconoce que 'estas humedades se han desplazado por el resto del techo del local apareciendo en otras zonas como esquinas del local y pasos de conducciones...'.Con mayor detenimiento se describen los daños actuales por el perito judicial Sr. Claudio en las doce fichas de reconocimiento de daños incluidas en su informe (folios 637 a 648) y de las mismas se puede observar la extensión del daño a todo el local propiedad del actor así como la gravedad del daño. Dada esta progresión es indiferente que se presentase una primera demanda contra la comunidad de propietarios (documento nº 5 de la demanda) pues lo cierto es que por más que pudiese considerar el actor en dicho momento que los daños ya estaban producidos, lo cierto es que las pruebas periciales han probado de forma clara y contundente el progresivo incremento de los daños y su condición de continuados.

3.- Finalmente, como ya se ha indicado, la comparación de las fotografías unidas a todos los informes periciales permite apreciar de primera mano la agravación y ampliación de los daños desde el primer informe del año 2005 emitido por el Sr. Heraclio al informe del perito judicial realizado en junio de 2015. Esta comparación visual es absolutamente expresiva de que estamos en presencia de daños continuados que han continuado produciéndose a lo largo de todos estos años y que sin duda todavía seguirán produciéndose mientras no se lleve a cabo la imprescindible reparación. Por suerte existe en los informes una abundante documentación gráfica que permite que este tribunal, al igual que el juzgador de instancia, haya podido examinar la citada evolución. Para ello hay que partir de las fotos realizadas en octubre de 2005 (documento nº 2 de la demanda), y especialmente la foto obrante a la página 6 de dicho informe en el que se puede apreciar una panorámica general de la zona que presenta mayores daños y en la que se observan un estado de deterioro limitado y que las humedades afectan a una zona muy concreta y determinada, básicamente el encuentro del techo con las paredes. Ya en el informe ampliatorio aportado como documento nº 3 de demanda y realizado en el año 2006 es fácil apreciar que los daños, en la misma zona señalada presentan una mayor intensidad (fotografías obrantes al folio 6 del informe).

El siguiente informe pericial se corresponde con el documento nº 7 de la demanda al que se incorporan fotografías realizada en el año 2011 y basta comparar la foto inicial de encabezamiento de dicho informe (folio 278 de las actuaciones) que se corresponde con la misma zona a la que se ha hecho referencia en el párrafo anterior para observar un grave deterioro de la zona afectada (fotos página 6 del informe, folio 284), así como la aparición de nuevos daños en otras zonas que no se veían afectadas en las fotografías de los años 2005 y 2006 (fotos página 8 del informe, folio 286) así como un importante desprendimiento de yeso de dichas zonas (fotos página 8, folio 286).

Pero es en el informe del propio perito de la parte apelante en el que se puede apreciar, en fotografías tomadas en el año 2013, un grave incremento de los daños. Así la zona de comparación que se ha tomado a lo largo de este razonamiento se ve más afectada (foto obrante al página 8 del informe, folio 458) y especialmente significativa es la foto del techo que existe en la página 9 (folio 459) en el que se ve la afectación de todo el techo del local, lo que implica la existencia de un daño generalizado muy diferente del específicamente localizado en algunas zonas que se podía apreciar en las fotografías de 2005, 2006 y 2011, foto que ilustra la conclusión de dicho perito a la que se ha hecho referencia en el anterior apartado 2 relativa a la extensión del daño por las continuas filtraciones.

Ciertamente en el informe del perito Sr. Marcos cuyas fotos fueron realizada en el año 2014 se aprecia el mantenimiento y ligeras agravaciones de los daños, especialmente en las fotografías 1 y 2 (folio 593) y nº 9 (folio 599), con respecto a los existentes anteriormente y que fueron descritos y fotografiados por el perito de la Sra. Angustia . En todo caso ello no afecta a la consideración como daños continuados, pues la demanda ya estaba presentada y por tanto no estaba afectada la prescripción interrumpida con la presentación de la demanda en el año 2012.

Finalmente el perito judicial en su amplio y detallado informe no hace sino confirmar la realidad de los daños así como la sucesiva agravación de los mismos, tal como es fácil de apreciar en las fotos unidas a las fichas 4 (folio 640), 5 (folio 641), 9 (folio 645), 10 (folio 646) y 11 (folio 647).

En definitiva, existen unos daños continuados que se han ido agravando de forma manifiesta y prolongada a lo largo del tiempo que impiden que se pueda considerar que los mismos estaban consolidados en el año 2007 a los efectos de su consideración como daños permanentes. En el mejor de los casos para la apelante, y a los efectos de fijar el día inicial de cómputo del plazo de prescripción, podríamos tomar como referencia la fecha del informe del perito Sr. Ezequiel , en el año 2011, por lo que presentada la demanda el 22 de febrero de 2012 no existiría prescripción de la acción al no haber transcurrido el plazo de dos años previsto en el artículo 18 LOE . En todo caso este tribunal entiende que tales daños, aun en el momento actual, son continuados dada la sucesiva agravación y la aparición de nuevos daños que se viene sucediendo a lo largo del tiempo, por lo que ni siquiera se habría iniciado el plazo de prescripción cuando se interpuso la demanda objeto de este proceso. Por todo ello procede la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto.

Cuarto:Costas de esta alzada.

De conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser desestimado el recurso procede la imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Angustia contra el auto dictado en fecha 2 de noviembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Murcia , en los autos de Juicio Ordinario nº 307/12, debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la citada resolución y todo ello con expresa condena al pago de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, debiendo dar al mismo el destino que legalmente corresponda.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resuelto por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por este nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.