Sentencia CIVIL Nº 453/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 3, Rec 137/2016 de 29 de Julio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)

Las Palmas de Gran Canaria

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Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000137/2016

NIG: 3500442120140006390

Resolución:Sentencia 000453/2016

Proc. origen: Familia. Divorcio contencioso Nº proc. origen: 0000692/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Arrecife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Apelado Genoveva Eileen Izquierdo Lawlor Juana Agustina Garcia Santana

Apelante Luis Antonio Agustin Ramiro Marquez Cabrera Bonifacio Villalobos Vega

SENTENCIA

Iltmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. RICARDO MOYANO GARCÍA

Magistrados

D./Dª. ROSALÍA MERCEDES FERNÁNDEZ ALAYA

D./Dª. MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29 de julio de 2016.

VISTAS por la Sección 3 ª de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente rollo 137/2016 en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Arrecife de Lanzarote en los autos referenciados (Juicio de divorcio 692/2014) seguidos a instancia de DON Luis Antonio , parte apelante/impugnada, representado en esta alzada por el Procurador Don Ignacio Villalobos Vega y asistida por el letrado Don Agustín Márquez Cabrera contra, D ª Genoveva , parte apelada/impugnante, representada en esta alzada por la Procuradora D ª Juana García Santana y asistida por la letrada D ª Eileen Izquierdo Lawlor, siendo ponente la Sra. Magistrada D ª MARÍA PAZ PÉREZ VILLALBA, quien expresa el parecer de la Sala;

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 5 de Arrecife de Lanzarote , se dictó sentencia en los referidos autos cuya parte dispositiva literalmente establece: «Se estima la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales don Jorge Cabrera Fernaud, en representación de Don Luis Antonio , contra Doña Genoveva , y en consecuencia, DECLARO: La 5disolución por causa de DIVORCIO del matrimonio celebrado entre los litigantes el 6 de enero de 1980, con los efectos legales a ello inherentes.

Estimo parcialmente la demandada reconvencional interpuesta por la Procuradora doña Milagros Cabrera Pérez en representación de doña Genoveva contra don Luis Antonio y en consecuencia acuerdo las siguientes medidas definitivas reguladoras de los efectos del divorcio:

Se atribuye a don Luis Antonio el uso de la vivienda familiar (sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , Tinajo), hasta el momento de la liquidación del régimen económico matrimonial.

Se condena a don Luis Antonio a abonar a doña Genoveva la cantidad de 100.000 en concepto de compensación por su contribución a las cargas del matrimonio.

No procede hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.»

SEGUNDO.- La referida sentencia, de fecha 26 de agosto del 2015 , se recurrió en apelación por el actor inicial con base a los hechos y fundamentos que son de ver en el mismo. Tramitado el recurso en la forma dispuesta en el art. 461 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la parte contraria presentó escrito de oposición al recurso y de impugnación de la sentencia alegando cuanto tuvo por conveniente y tras la tramitación de la impugnación, seguidamente se elevaron las actuaciones a esta Sala, donde se formó rollo de apelación. Habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, sin necesidad de celebración de vista se señaló día para discusión, votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales excepto los plazos procesales por el cúmulo de asuntos que se tramitan en esta sección especializada en asuntos de familia .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante principal en su recurso cuestiona la condena que se le impone como compensación económica de 100.000 euros que ex artículo 1438 del CC debe abonar a la esposa por su contribución a las cargas del matrimonio existiendo régimen de separación de bienes en el matrimonio. En concreto y en síntesis reductora la parte apelante viene cuestionar que se den los requisitos legales y jurisprudenciales para su fijación denunciándose la infracción del artículo 1438 del CC y errónea valoración de la prueba y que para el caso de que finalmente se le concediera una compensación a la esposa debe limitarse a los 14 años transcurridos desde que se pactó el régimen de separación de bienes (1995) hasta el año 2009 en que la actora comenzó una actividad profesional independiente.

La esposa se opuso expresamente al recurso de apelación y a su vez impugnó la sentencia al objeto de que se revoque la medida de la sentencia de divorcio por la que se atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar y que sea a ella a quien se le atribuya hasta que se resuelva el pleito sobre su titularidad y que se le reconozca a la esposa una pensión compensatoria de 500 euros mensuales de forma indefinida y vitalicia.

El apelante principal se opuso expresamente a la impugnación de la sentencia formulada por la contraparte.

SEGUNDO. - Comenzando con el recurso de apelación del actor inicial y que pretende que se deje sin efecto la compensación económica de 100.000 euros que se le reconoce a la esposa en la sentencia de divorcio y que debe abonar el esposo por la existencia del régimen de separación de bienes ex artículo 1438 del CC , esta Sala examinada toda la prueba obrante en autos y los requisitos legales de dicho precepto para fijar la compensación considera que debe dejarse sin efecto la misma y así como ya ha señalado esta Sala en su sentencia de fecha 6 de junio del 2014, dictada en el rollo de apelación 764/2013 'El derecho compensatorio a tanto alzado establecido en el precepto citado ha sido objeto de controversia doctinal y jurisprudencial, e incluso de diferentes regulaciones en los distintos ordenamientos autonómicos de España. Para una dirección doctrinal, la compensación sólo es procedente cuando además de acreditarse que el acreedor del derecho ha trabajado de forma exclusiva en el hogar el otro cónyuge ha obtenido incrementos patrimoniales, como una forma de reparación del desequilibrio no en orden al futuro de la vida postconyugal del matrimonio, sino de compensación por el perjuicio ya sufrido por el cónyuge dedicado al hogar, al no comportar el régimen de separación de bienes una compensación 'constante matrimonio' mediante la atribución en común de ganancias u otros bienes. Para otra dirección ese incremento patrimonial de un cónyuge es innecesario, y el derecho del art. 1438 CC se genera por el simple hecho objetivo de la dedicación exclusiva al hogar de un cónyuge.

En los derechos autonómicos, en algunos casos no existe el derecho compensatorio -Navarra, Aragón, Baleares- y en otros casos -Aragón, Valencia- se exige el requisito del incremento patrimonial del deudor de la compensación.

En el caso del C. Civil estatal, ante la ausencia explícita del requisito del aumento patrimonial, el T. Supremo ha considerado que es innecesario. Así lo recuerda la STs 31/1/2014 : 'La sentencia de esta Sala (STS 14/6/2011 ), en la interpretación del artículo 1438 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , sienta la siguiente doctrina jurisdiccional: ' El derecho a obtener la compensación por haber contribuido a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se ha producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.

Esta conclusión es consecuencia de la concurrencia de tres reglas coordinadas, que hay que tener en cuenta de forma conjunta para decidir:

1ª Regla: la obligación de ambos cónyuges de contribuir al levantamiento de las cargas del matrimonio. La separación de bienes no exime a ninguno de los cónyuges del deber de contribuir.

2ª Regla: puede contribuirse con el trabajo doméstico. No es necesario, por tanto, que ambos cónyuges aporten dinero u otros bienes para sufragar las cargas del matrimonio, sino que el trabajo para la casa es considerado como una forma de aportación a los gastos comunes, cuando uno de los cónyuges solo tiene posibilidades de contribuir de esta manera y ello para que pueda cumplirse la principio de igualdad del art. 32 CE ( RCL 1978, 2836 ) .

3ª Regla. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen.

Por lo demás, y en relación con los criterios para la interpretación del último inciso del artículo 1438 CC ., para que uno de los cónyuges tenga derecho a obtener la compensación establecida en el artículo. 1438 CC será necesario: 1º que los cónyuges hayan pactado un régimen de separación de bienes; 2º que se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Deben excluirse, por tanto, criterios basados en el enriquecimiento o el incremento patrimonial del otro cónyuge que no pueden tenerse en consideración cuando uno de ellos ha cumplido su obligación legal de contribuir con trabajo doméstico.

Es decir, la regla de aplicación resulta de una forma objetiva por el hecho de que uno de los cónyuges haya contribuido solo con el trabajo realizado para la casa, por lo que es contrario a la doctrina de esta Sala el tener en cuenta otra circunstancia distinta a la objetiva, como es, no el beneficio económico, pero sí que todos los emolumentos se hayan dedicado al levantamiento de las cargas familiares, lo que la sentencia denomina la inexistencia de 'desigualdad peyorativa', lo que supone denegar la pensión cuando el 100% del salario se destina al levantamiento de las cargas familiares. Admitirlo supone reconocer lo que la doctrina de esta Sala niega como presupuesto necesario para la compensación, es decir, que el esposo se beneficie o no económicamente. Basta con el dato objetivo de la dedicación exclusiva a la familia para tener derecho a la compensación. Cosa distinta será determinar su importe.'

En este mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 11 de diciembre del 2015 consigna los siguiente ' Dice el artículo 1438: 'Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

En su interpretación se ha fijado la siguiente doctrina: 'El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge'.Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 26 de marzo y 14 de abril de 2015 lo siguiente: 'Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -'.

Aplicando los anteriores parámetros y teniendo en cuenta que la dedicación de la esposa al trabajo para la casa no ha sido excluviva pues al menos desde el año 2009, constante el matrimonio, trabaja fuera del hogar explotando un negocio de un supermercado precisamente en un local privativo del esposo, reconociéndosele judicialmente a la esposa en otro pleito que tiene un derecho de comodato sobre dicho local privativo del apelante sin pagar renta ni merced con una duración temporal hasta la jubilación de la esposa, considera esta Sala que no concurren los requisitos legales previstos en el artículo 1438 del CC para la compensación reconocida en la sentencia apelada y debe pues estimarse el recurso de apelación de Don Luis Antonio .

TERCERO. - En cuanto a la impugnación de la sentencia apelada realizada por la esposa Dª Genoveva , procede estimar parcialmente la misma al objeto de revocar la atribución al esposo del uso de la vivienda familiar pero no para atribuírsela a ella sino para dejar sin efecto dicha medida, pues con indepedencia de lo que se resuelva en otro pleito entre las partes en el que se discute la propiedad de la vivienda que constituyó el hogar familiar, sabido es que el concepto de 'vivienda familiar' al que se refiere el artículo 96 del código civil no guarda relación con la titularidad privativa o común de la vivienda, sino con el uso que se hace de ella por el grupo familiar destinándola a satisfacer las necesidades de alojamiento del mismo y que la atribución del uso, ante la ausencia de hijos menores, no es obligación impuesta al juzgador sino posibilidad que el citado art. 96 contempla (en la dicción legal se contiene la expresión 'podrá'), con independencia de la titularidad del bien, siempre que atendidas las circunstancias lo hicieren aconsejable y en atención al interés más necesitado de protección.

Pues bien en el concreto supuesto enjuiciado, las hijas ya son mayores de edad y ambos cónyuges cuentan con ingresos propios por trabajo lo que justifica que no se atribuya ni siquiera temporalmente el uso de la vivienda familiar a ninguno de los cónyuges.

En cuanto a la pretensión de la esposa de que se le reconozca una pensión compensatoria de 500 euros mensuales con carácter indefinido proceda rechazarla en esta alzada y para analizar la institución de la siempre controvertida pensión compensatoria, hay que partir de la regulación del artículo 97 del CC y de las distintas sentencias del Tribunal Supremo que han fijado doctrina en materia de pensión compensatoria y en concretodispone el Artículo 97 que ' El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia.

A falta de acuerdo de los cónyuges, el Juez, en sentencia, determinará su importe teniendo en cuenta las siguientes circunstancias:

1.ª Los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges.

2.ª La edad y el estado de salud.

3.ª La cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo.

4.ª La dedicación pasada y futura a la familia.

5.ª La colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge.

6.ª La duración del matrimonio y de la convivencia conyugal.

7.ª La pérdida eventual de un derecho de pensión.

8.ª El caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge.

9.ª Cualquier otra circunstancia relevante.

En la resolución judicial se fijarán las bases para actualizar la pensión y las garantías para su efectividad.»

Y en relación a este precepto en la STS, 4 de Diciembre del 2012, recurso: 691/2010 : se fijó que: '...por desequilibrio ha de entenderse un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. Puesto que por su configuración legal y jurisprudencial la pensión compensatoria no tiene por finalidad perpetuar, a costa de uno de sus miembros, el nivel económico que venía disfrutando la pareja hasta el momento de la ruptura, sino que su objeto o finalidad legítima es lograr reequilibrar la situación dispar resultante de aquella, no en el sentido de equiparar plenamente patrimonios que pueden ser desiguales por razones ajenas a la convivencia, sino en el de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial... '

En la STS, del 08 de Mayo del 2012, recurso: 1437/2009 , sobre el régimen de separación de bienes y la pensión compensatoria, se declara: 'Cuando los cónyuges se encuentren en separación de bienes, debe demostrarse que la separación o el divorcio producen el desequilibrio, es decir, implican 'un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio' a los efectos de la reclamación de la pensión, del mismo modo como se exige cuando se rigen por un régimen de bienes distinto. De ello cabe deducir que el régimen no es determinante del desequilibrio, sino que constituye uno de los factores a tener en cuenta para fijarlo y por ello cabe la pensión compensatoria tanto en un régimen de comunidad de bienes, como en uno de separación'.

La sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 864/2010, de 19 de enero , en referencia a las circunstancias del art. 97 del CC determina ' De este modo las circunstancias contenidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función: a) actúan como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y b) una vez determinada la concurrencia del mismo, actuaran como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones: a) si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria ; b) cual es la cuantía de la pensión una vez determinada su existencia, y c) si la pensión debe ser definitiva o temporal' ,

Teniendo en cuenta la normativa legal y la jurisprudencia del Tribunal Supremo antes citada, esta Sala y al igual que el Juez a quo no estima acreditado que el divorcio produzca un desequilibrio económico en la esposa, pues si bien el matrimonio se ha prolongando durante poco más de 30 años, los cónyuges llevan separados de hecho desde aproximadamente el mes de septiembre del 2013 y ambos cuentan con ingresos por trabajo e inmuebles a su nombre, pudiendo desarrollarse profesionalmene la apelante cuando la misma lo ha querido en el 2009 montando un negocio de supermercado en un local propiedad del esposo, no siendo el pleito presente el adecuado para resolver si fue justa o no el reparto de bienes gananciales que se hizo en el año 1995 o si los bienes que el esposo transmitió a la esposa en el año 1996 y 2003 no tienen valor alguno.

Por lo expuesto procede la estimación parcial de la impugnación en los términos antes indicados sin imponer sus costas a ninguna de las partes al estimarse la misma parcialmente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Primero- Debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Luis Antonio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Arrecife de fecha 26 de agosto del 2015 , dictada en los autos de Juicio de divorcio 692/2014 en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se reconoce a favor de la esposa y a cargo del esposo la compensación por su contribución a las cargas del matrimonio de 100.000 euros sin imponer las costas de dicho recurso a ninguna de las partes.

Segundo. - Que debemos estimar y estimamos parcialmente la impugnación formulada por la representación procesal de D ª Genoveva de la sentencia de fecha 26 de agosto del 2015, dictada en los autos de Juicio de divorcio 692/2014 por el Juzgado de primera Instancia número 5 de Arrecife en el sentido de que no se atribuye a ninguno de los cónyuges el uso de la que fuera vivienda familiar y sin imponer las costas de dicha impugnación a ninguna de las partes

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario, certifico.