Sentencia Civil Nº 453/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 5/2016 de 01 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 5/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.453/2016

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. José Enrique de Motta García España

Magistrados/as:

Dª. María Pilar Manzana Laguarda

D. Carlos Esparza Olcina

En Valencia, a uno de junio de dos mil dieciséis

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000272/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como parte demandante-apelante, D/Dª. Estanislao representado por el/la Procurador/a D/Dª. JOSE LUIS QUIROS SECADES y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. MIGUEL ANGEL MATEO FARGALLO y de otra como parte demandada-impugnante, D/Dª. Marí Jose , representado por el/la Procuradora D/Dª. ANA MARIA RIOS GIMENEZ y defendido por el/la Letrado/a D/Dª ANA BELEN CARDO DOMINGUEZ. Y siendo parte elMINISTERIO FISCAL NGF- 47647/14.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Pilar Manzana Laguarda.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha diez de julio de 2015, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:

Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de Estanislao contra Marí Jose , deben mantenerse las medidas en relación a los hijos de las partes acordadas en el procedimiento de divorcio, salvo en la pensión alimenticia de los hijos, que se fija en 650 € mensuales para cada uno de ellos, actualizable anualmente conforme al IPC y gastos extraordinarios necesarios y convenientes consensuados por mitad.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 1 de junio de 2015 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Por ambas partes se muestra su disconformidad con la sentencia de instancia. Por la dirección letrada de la parte que representa los intereses de D. Estanislao se recurre: 1) el que no se haya acordado el sistema de custodia compartida de sus hijos, solicitando subsidiariamente se amplíe el régimen de visitas para con ellos en dos tardes intersemanales los el martes hasta las 20.30 horas y el jueves con pernocta, manteniendo los fines de semana alternos y las vacaciones quincenales los meses de julio y agosto. En segundo lugar, 2) se impugna la pensión alimenticia que considera debe establecerse en caso de custodia compartida ingresando cada progenitor la suma de 500 euros, y en caso de mantenerse la custodia materna reducirse su importe a los 1000 euros para ambos hijos. En tercer lugar, 3) solicita la extinción del derecho de uso de la vivienda por incumplimiento de lo pactado en el convenio regulador, y en otro caso, se establezca una compensación por su pérdida de 500 euros mensuales.

Por la dirección letrada de la parte impugnante que representa los intereses de Dª Marí Jose se impugna la resolución recurrida en punto a 1) la pensión alimenticia que considera debe mantenerse la pactada en el convenio regulador y, en otro caso, se reduzca a la suma de 750 euros por cada uno de sus hijos y se establezca la proporción de 70% a 30% en el pago de los gastos extraordinarios, por la diferencia de ingresos entre los progenitores. En segundo lugar, 2) se impugna el régimen de visitas, solicitando lo sea en fines de semana alternos y con una única visita intersemanal de martes o jueves en función de que le toque o no disfrutar de sus hijos el fin de semana.

SEGUNDO.-Son circunstancias relevantes para la resolución del presente recurso y ha quedado acreditadas en autos, el que las partes, nacido el en el año 1960 y ella en el año 1971 contrajeron matrimonio en el año 2002 otorgando capitulaciones matrimoniales en fecha 17 de julio de 2002 para regirse por el régimen de absoluta separación de bienes. De dicho matrimonio nacieron Marisa , el NUM000 de 2003 y Jose Ramón el NUM001 de 2005, quienes asisten al Colegio Cambridge House de Valencia. Con ocasión de la ruptura de su matrimonio se divorciaron de mutuo acuerdo mediante sentencia de fecha 11 de abril de 2011 en el que acordaron la custodia materna de los hijos, un régimen amplio de visitas consistentes en fines de semana alternos hasta el lunes, una tarde entre semana que sería con pernocta el fin de semana que no le correspondiera sus hijos, vacaciones escolares por mitad compartiendo quincenalmente a sus hijos los meses de julio y agosto. Dicho régimen de visitas no se cumplió hasta septiembre de 2013, ya que los fines de semana alternos los menores pernoctaban el domingo con la madre, no se realizaba la visita intersemanal y el mes de julio se seguía el régimen ordinario. También se acordó y así se realizó el que el progenitor lleva todas las mañanas a sus hijos al colegio. En dicho convenio se fijó una pensión alimenticia a cargo del progenitor de 1000 euros mensuales por cada uno de sus hijos y 750 euros los meses de julio y agosto, abonándose con dicha cantidad los gastos extraordinarios.

La vivienda familiar de la que son copropietarios ambos esposos, lo son en distinta proporción. En 1/3 la progenitora y en dos el progenitor, se encuentra en la CALLE000 núm. NUM002 y en ella quedó la esposa e hijos. Sobre dicha vivienda pesaba una carga hipotecaria que fue cancelada mediante escritura de fecha 23 de febrero de 2011. El progenitor ha adquirido una vivienda en la CALLE001 núm. NUM003 de Valencia sobre la que pesa una hipoteca que amortiza a razón de alrededor de 1500 euros mensuales. La esposa que tiene un hijo con su actual pareja tiene previsto abandonar el domicilio familiar a finales de este año y trasladar su residencia a la vivienda adquirida en marzo de este año en la CALLE002 de esta capital.

El progenitor es Procurador de los Tribunales con unos ingresos en el ejercicio 2013 de 99.119 euros,y que actualmente ha visto reducidos; la esposa es interprete y traductora manifestando obtener unos ingresos de alrededor de 1500 euros mensuales. Ambos son socios del club de golf Escorpión.

El informe del gabinete sicosocial adscrito a los juzgados de Valencia ha informado como más conveniente para los hijos el mantenimiento de la custodia materna. No observa características extremas en ninguno de los progenitores, pero la madre mas expresiva, es la figura de referencia de los hijos, mientras que el padre es más frio. En la actual situación de deterioro d ella relación del padre con su hija Marisa , considera la perito no existir manipulación alguna materna. Lo que sugiere es que como ambos menores han estado expuestos al conflicto se posicionan entorno a él pero no por manipulación sino porque es una forma de defenderse. Considera necesaria una mayor calidad, mas que cantidad, del tiempo que pasa el progenitor con sus hijos como medio para vencer los obstáculos de la relación paterno filial. Ya que el contacto diario no ha mejorado la relación, lo que hay que hacer, concluye es mejorar el sistema de habilidades.

La sentencia de instancia así lo ha acordado manteniendo el convenio homologado por la sentencia de divorcio salvo en lo relativo a la pensión alimenticia que ha reducido a la suma de 650 euros mensuales por cada uno de los hijos teniendo en cuenta la contribución en especie que supone la cesión de la vivienda familiar.

TERCERO.-Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11-89 ratificada por España (BOE 31-12-90), en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código Civil, en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, avalada por la STS de 27-09-11 , en la Ley Orgánica 8/2015 de modificación del sistema de protección a la infancia y adolescencia; por la Observación general núm. 14 (2013) de Naciones Unidas sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, así como el Convenio europeo sobre ejercicio de los derechos del niño de Estrasburgo, ratificado por España en febrero de 2012 (BOE 21-02.-2015), en todos ellos se destaca la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente al beneficio e interés del menor.

En cuanto a la custodia de los hijos el marco normativo viene constituido por la Ley 5/2011 de 1 de abril de la Generalitat de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven , que en su artículo 5 punto 2 establece que el Juez con carácter general, atribuirá a ambos progenitores, de manera compartida, el régimen de convivencia con los hijos menores, sin que sea obstáculo la oposición de uno o las malas relaciones entre los progenitores. El número tercero de ese mismo artículo dice que antes de fijarlo y a la vista de la propuesta de pacto de convivencia familiar que cada uno de los progenitores deberá presentar, la autoridad judicial tendrá en cuenta los siguientes factores: 1) La edad de los hijos, si se trata de lactantes podrá ser el régimen de convivencia de menor extensión y provisional, que deberá ampliarse progresivamente a instancias de cualquier progenitor. 2) La opinión de los hijos con madurez suficiente y, en todo caso, de los mayores de 12 años. 3) La dedicación pasada a la familia, tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos y la capacidad de cada progenitor. 4) Los informes sociales, médicos, psicológicos y demás que procedan. 5) Los supuestos de especial arraigo social, escolar o familiar de los hijos. 6) Las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los progenitores. 7) La disponibilidad de cada uno de los progenitores para mantener un trato directo con cada hijo, y, 8) Cualquier otra circunstancia relevante.

Igualmente debe tenerse presente la jurisprudencia del TSJCV, nacida al amparo de la referida Ley, en concreto la sentencia núm. 9/2013 de 6 de septiembre , la núm. 18/2015 de 23 de julio , la 26/2015 de 9 de noviembre , y la más reciente núm. 28/2015 de 24 de noviembre. La primera de ellas fija como doctrina: 'Declaramos como doctrina de esta Sala respecto del artículo 5 de la Ley de la Generalidad Valenciana 5/2011, de 1 de abril , que el establecimiento, o en su caso el mantenimiento, del régimen de custodia individual requiere de la concurrencia de circunstancias excepcionales, en todo caso vinculadas al superior interés del menor, concretado en cada caso en función de los informes expresamente requeridos en la norma legal, sin cuya concurrencia no cabe fijar ni mantener el régimen de custodia monoparental, y de los factores a tener en cuenta para determinar el régimen de custodia procedente, expresamente recogidos en este precepto.'. La segunda de ellas matiza aquella doctrina en el siguiente sentido ' La aplicación de la primacía del superior interés del menor para fundamentar una decisión de custodia monoparental sin la concurrencia de informes periciales, deberá estar fundada en los factores descritos en el art. 5.3 de la Ley 5/2011 de 1 de abril , de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven de los que se desprenda el grave incumplimiento de las obligaciones inherentes al progenitor, no siendo incompatible con la doctrina de este tribunal núm. 9/2013 de 6 de septiembre que se aplicará con carácter general'.

CUARTO.-Pues bien, aplicando todo lo anteriormente relatado al caso de autos y teniendo presente muy especialmente el informe sicosocial elaborado por el equipo adscrito a los Juzgados de Valencia, obrante a los folios 405 y siguientes de los autos, sus conclusiones, y las explicaciones dadas por la perito en el acto del juicio al someterse a las preguntas de las partes bajo los principios de publicidad, y contradicción propios del juicio oral,la Sala no puede sino concluir como lo hiciera la Juzgadora de instancia acerca de la procedencia de establecer, en interés de los menores, y por lo que se refiere a la situación actual en que se encuentran, la custodia monoparental paterna. Es la voluntad de los hijos manifestada a la perito judicial, es la conclusión que se extrae de la prueba pericial objetiva realizada por un profesional del campo psicológico, es, en definitiva, lo que hoy por hoy procede acordar, pese a la modificación legislativa que ha tenido lugar.

Las peticiones de las partes relativas al aumento de las visitas o su reducción, que respectivamente se solicita por el progenitor y por la progenitora, no pueden alcanzar estimación alguna por la Sala, a la vista de lo manifestado por la Sra. perito en orden a la ampliación de las mismas, y en cuanto a su reducción por el convencimiento profesional de esta Sala de que limitarlas seria perjudicial para el interés de los hijos.

En cuanto a la pensión alimenticia, si bien las partes pactaron en el convenio la suma de 1000 euros mensuales a cargo del progenitor, lo cierto es que tal y como ha resultado acreditado por la pericial practicada en el acto del juicio oral, los ingresos del recurrente se han visto reducidos por la pérdida de un importante cliente, paralelamente, la mayor parte de las actividades extraescolares de los hijos, que se encontraban incluidas en la pensión alimenticia, ya no se realizan. Por ello la Sala considera procedente mantener el importe de la pensión alimenticia reducida en 650 euros que ha realizado la Juzgadora de instancia, si bien dado que al fijarse se tuvo en cuenta la aportación en especie de la vivienda, la Sala considera que cuando se produzca el desalojo de la misma, la pensión alimenticia se verá incrementada a la suma de 700 euros mensuales para cada uno de sus hijos.

La nueva circunstancia que se ha puesto de manifiesto en el rollo de Sala, de ostentar la progenitora la titularidad de una vivienda, obliga a la Sala a reconsiderar el tema de la atribución que las partes hicieron en el convenio de la vivienda familiar, para acordar que se mantiene la atribución del uso de la vivienda hasta el nuevo curso escolar momento en el cual se procede a extinguir esa atribución, concretando su fecha en el 15 de septiembre de 2016 en la que la esposa deberá abandonar la vivienda familiar si no lo ha hecho con anterioridad. En ese momento y con efectos 1 de octubre de 2016 procederá abonarse por el progenitor la pensión alimenticia incrementada.

Finalmente la compensación que se solicita por la pérdida del uso de la vivienda tampoco procede acordarla, por las siguientes razones: en primer lugar, por considerar que en el caso de autos ya se cedió su uso en el convenio de la sentencia matrimonial anterior; en segundo lugar, no existe ninguna pérdida de uso en atención a lo que se acaba de decir, y a la circunstancia de que se va a recuperar inmediatamente la misma; en tercer lugar, porque tampoco se puede hablar de pérdida cuando se está en posesión de una nueva vivienda en el mismo barrio y, finalmente, por considerar que siempre se incluye esa valoración en el importe de la pensión alimenticia, sin necesidad de acudir a ese nuevo expediente novedoso en nuestro derecho civil de compensaciones por la atribución del uso de la vivienda.

QUINTO.-En cuanto a las costas de esta alzada no se hace imposición a ninguna de las partes de conformidad con el criterio mantenido por esta Sala por la especial naturaleza d ellas pretensiones objeto de controversia entre las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Primero.-Estimar, parcialmente, el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Estanislao así como la impugnación a la sentencia que se mantiene por la representación procesal de Dª. Marí Jose .

Segundo.-Confirmar la sentencia de instancia si bien se acuerda mantener la atribución del uso de la vivienda familiar a la progenitora y sus hijos solo hasta el 15 de septiembre del año en curso, debiéndose aumentar a 700 euros mensuales por cada uno de los hijos la pensión alimenticia a cargo del progenitor con efectos 1 de octubre de 2016.

Tercero.-No hacer imposición de las costas de esta alzada.

Cuarto.-En cuanto al depósito consignado para recurrir devuélvase.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.