Sentencia CIVIL Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 397/2017 de 24 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000397/2017
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000878/2014
SENTENCIA Nº453/2017
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado:D.Andrés Montalbán Avilés
Magistrado:D. Edmundo Tomás García Ruiz
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En ELCHE, a veinticuatro de noviembre de dos mil diecisiete
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 878/2014
ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por Dª. Marí Jose , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de
recurrente, representada por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual y dirigida por la Letrada Dª. Rocío
Trives Grau, y como parte apelada la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ', representada por el
Procurador D. Manuel Martínez Rico y dirigida por la Letrada Dª. Marta E. Zuleta Torralba.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 24 de febrero de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA formulada por CDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. MARTINEZ RICO, MANUEL contra D/ña. Marí Jose , representado por el Procurador de los Tribunales Sr/a. MURCIA BELTRAN, DAMIAN, DEBO DECLARAR Y DECLARO la ilicitud de las obras realizadas por la demandada consistentes en colocación de aire acondicionado en la fachada comunitaria, una antena en la cubierta comunitaria y cerramiento del patio comunitario y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a su retirada, devolviendo la configuración de la vivienda a su estado original. Con expresa condena en costas a la demandada'.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Damián Murcia Beltrán, en nombre y representación de Dª. Marí Jose , exponiendo por escrito la argumentación que le sirve de sustento.

Tercero.- Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 ', emplazándola por diez días para que presentara escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resultara desfavorable, dentro de cuyo término el Procurador D. Manuel Martínez Rico presentó escrito de oposición al recurso.

Cuarto.- Previo emplazamiento de las partes por término de diez días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación con el nº 397/17, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 23 de noviembre de 2017 su votación y fallo.

Quinto.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilma. Sr. D. Edmundo Tomás García Ruiz, que expresa la convicción del Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Objeto del recurso de apelación.

La parte demandada interpone recurso de apelación al considerar que la sentencia de primera instancia incurre en error en la valoración de la prueba, ya que, en contra de lo expuesto en la misma, ha quedado acreditado que existió consentimiento tácito por la Comunidad de Propietarios para la ejecución de las obras cuya ilicitud ha sido declarada y, además, agravio comparativo respecto de otros propietarios.

La parte demandada se opone a dicho recurso alegando que no existe consentimiento tácito ni agravio comparativo, pues se requirió a todos los propietarios que tenían obras ilegales para que procedieran a su retirada, habiéndolo hecho todos menos dos, contra los cuales se ha interpuesto demanda. Asimismo, se ha permitido la instalación de aparatos de aire acondicionado en balcones y terrazas particulares, no en la fachada del edificio.

Segundo.- Consentimiento tácito .

Alega la parte apelante que existió consentimiento tácito de la Comunidad de Propietarios para la ejecución de dos de las obras litigiosas (colocación de aparato de aire acondicionado en la fachada comunitaria y cerramiento del patio), porque fueron realizadas por la anterior propietaria de la vivienda en 1999, habiéndola adquirido la demandada en 2003 sin que recibiera queja alguna de la Comunidad hasta marzo de 2013, consistente en la reclamación extrajudicial previa a la interposición de la presente demanda, la cual fue consecuencia de una reclamación judicial de esta parte contra la Comunidad por filtraciones de agua, lo que constituye una vulneración del principio de buena fe y de la prohibición de actuar contra los propios actos por dejar transcurrir un periodo de trece años sin manifestar su voluntad contraria a tales obras.

Sin embargo, esta doctrina no resulta de aplicación al presente supuesto, ya que consta en autos que se celebraron Juntas de Propietarios en fechas 17 de julio de 2010, 8 de agosto de 2011, 12 de septiembre de 2012 y 17 de agosto de 2013, en todas las cuales se adoptó el acuerdo de requerir a los propietarios que hubieran realizado obras ilegales, en concreto colocación de antenas en terraza comunitaria, aires acondicionados instalados en la fachada comunitaria y cerramientos de patios de luces, para que las retiraran, informándoles que los aires acondicionados debían instalarse en las terrazas particulares y las antenas parabólicas en el tejado del edificio (documentos nº 14 a 17 de la demanda), habiendo sido retiradas o adaptadas al requerimiento las mencionadas obras en todos los casos excepto en dos, la demandada en este procedimiento y otra propietaria contra la que también se ha interpuesto demanda.

Así, en un supuesto semejante en el que se alegó la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el consentimiento tácito respecto de las obras realizadas dado el largo tiempo transcurrido, la STS. de 14 de septiembre de 2016 declara que 'el conocimiento no equivale a consentimiento, ni el silencio supone genéricamente una declaración, pues aunque no puede ser indiferente para el Derecho, corresponde estar a los hechos concretos para decidir si cabe ser apreciado como consentimiento tácito, es decir, como manifestación de una determinada voluntad, de manera que el problema no está en decidir si puede ser expresión de consentimiento, sino en determinar bajo qué condiciones debe aquél ser interpretado como tácita manifestación de ese consentimiento ( sentencias 135/2012, de 29 febrero y 171/2013, de 6 marzo , entre las más recientes)'. Y continúa: 'los actos propios tienen su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, lo que impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables, declarando asimismo que solo pueden merecer esta consideración aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir convención, causan estado, definen de forma inalterable la situación jurídica de su autor o aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, lo que no puede predicarse en los supuestos de error, ignorancia, conocimiento equivocado o mera tolerancia ( sentencias de 27 de octubre 2005 y 15 de junio de 2007 )'. De todo lo cual concluye que 'en el caso presente no cabe considerar que tal consentimiento se haya producido efectivamente'.

Y en sentido semejante, la STS. de 17 de junio de 2015 expone: 'En el presente caso, con carácter general, tal y como declara la sentencia de la Audiencia, queda fuera de toda duda que las meritadas obras, afectantes a la estructura del edificio y a su título constitutivo, exigen para su realización el acuerdo por unanimidad de la junta de propietarios ( artículo 12 y 17.1º LPH ), sin que pueda alegarse, al respecto, la doctrina del silencio positivo, bien referida a meros 'consentimientos informales', o bien al consentimiento tácito, propiamente dicho'.

En consecuencia, apreciando las concretas circunstancias del caso examinado, a las que se ha hecho referencia anteriormente, este motivo de apelación debe ser rechazado.

Tercero.- Abuso de derecho.

Expone en segundo término la parte demandada que se produce un agravio comparativo con otros propietarios porque existen más aparatos de aire acondicionado colocados en la fachada del edificio, concretamente en balcones de algunas viviendas, sin que se haya interpuesto la demanda correspondiente para su retirada. Y, en cuanto al cerramiento, un vecino lo ha realizado mediante vigas de hierro incrustadas en la pared y otro con un toldo atornillado a la pared y de colores distintos a los autorizados en Junta.

A tales efectos, para que pueda considerarse que un acto sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, como exige el artículo 7.2 del Código Civil , ha declarado el Tribunal Supremo, de un lado, que el abuso de derecho 'ha de resultar claramente patentizado por la concurrencia de las circunstancias que lo configuran, es decir, las subjetivas de intención de perjudicar o de falta de un interés serio y legítimo, y las objetivas de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado'; y por otro lado, que 'es plenamente legítimo y serio, y en modo alguno excesivo o anormal, el interés jurídico de los demandantes, en su calidad de copropietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en oponerse a que se alteren los elementos comunes de su edificio (...) por lo que el principio 'qui iure suo utitur neminem laedit' adquiere, en el caso concreto aquí examinado, su plena vigencia, al aparecer clara y patente, en los actores, la existencia de una 'iusta causa litigandi' ( STS. de 13 de febrero de 1995 ).

En particular, ha fijado como doctrina jurisprudencial que 'el principio de igualdad prohíbe las desigualdades que resulten artificiosas o injustificadas por no venir fundadas en criterios objetivos y razonables, según criterios o juicios de valor generalmente aceptados', y que 'en materia de propiedad horizontal, el abuso de derecho se traduce en el uso de una norma, por parte de la comunidad o de un propietario, con mala fe, en perjuicio de otro u otros copropietarios, sin que por ello se obtenga un beneficio amparado por la norma' ( STS. de 1 de febrero de 2006 y 9 de enero de 2012 ).

Atendiendo a la referida doctrina, esta petición debe ser estimada parcialmente, en particular en lo relativo al aparato de aire acondicionado . La sentencia de primera instancia declara al respecto que su colocación 'supone una alteración estética y constructiva de la fachada, que es un elemento comunitario' y que 'en la actualidad, no existen aparatos de aire acondicionado colocados sobre la fachada (como el de la demandada), sí sobre la fachada pero dentro de los balcones de cada una de las viviendas, al existir un acuerdo de la comunidad al respecto ...'.

No se comparte esta valoración probatoria llevada a cabo por la Juzgadora 'a quo', pues en la Junta General Ordinaria de 17 de julio de 2010 se aprobó requerir a los propietarios que 'los aires acondicionados deben ser instalados en las terrazas particulares', sin que conste que este acuerdo se modificara con posterioridad. Y el aparato instalado por la demandada está colocado en su terraza particular, a la que se accede por su jardín privado, como se aprecia en las fotografías aportadas por ambas partes y en los títulos de propiedad de esta vivienda. Es más, ni siquiera resulta de estos títulos que el patio sea de naturaleza comunitaria y uso privativo, aunque esta circunstancia es irrelevante en este procedimiento.

Por tanto, el hecho de no haberlo ubicado más próximo al suelo de su patio, como ha llevado a cabo el propietario de la vivienda Bloque NUM000 , NUM001 (fotografía del documento 11 de la demanda y fotografía nº 9 del informe pericial aportado como nº 13 de la demanda), lo que lo hace visible desde el exterior, no supone un incumplimiento del acuerdo adoptado por los propietarios, por lo que obligar a su retirada implicaría una discriminación no amparada por nuestro ordenamiento jurídico respecto de los otros propietarios a los que sí se les permite mantener el aparato de aire acondicionado en los balcones de sus terrazas o próximo al suelo en el patio particular.

En consecuencia, en este caso resulta de aplicación la doctrina sobre el abuso del derecho , pues existe perjuicio de tercero y tratamiento discriminatorio en relación con la inactividad mantenida respecto de obras semejantes y fundadas en las mismas causas llevadas a cabo por otros propietarios del edificio.

En términos semejantes se pronuncia, a título de ejemplo, la SAP. Valencia (Sección 6ª) de 21 de febrero de 2014 , según la cual 'la actuación de los demandantes contradice su actuación anterior al permitir a otro propietario otra obra similar. Las fotografías aportadas muestran claramente lo ejecutado en ambos casos, siendo el cerramiento del balcón prácticamente el mismo, habiendo cuidado el demandado por utilizar unos materiales prácticamente idénticos por lo que el impacto visual en la fachada es prácticamente mínimo.

Además, tener en cuenta que íntimamente unida a la teoría del consentimiento tácito, está la proscripción del abuso de Derecho, éstas serían como las dos caras de la misma moneda'.

Y la STS. de 27 de octubre de 2011 confirma la desestimación en ambas instancias al haberse constatado que un gran número de viviendas habían procedido al cierre de las terrazas de un modo idéntico a como lo había hecho el demandado.

En cambio, en cuanto al cerramiento del patio comunitario sí se confirma la resolución recurrida, pues el informe pericial presentado con la demanda y la declaración prestada en juicio por su autor, el arquitecto D. Teófilo Pérez Carda, acreditan que supone un incremento de la superficie construida de la vivienda y que la construcción está realizada con cubierta prefabricada y ventanas, lo que conlleva tanto una alteración estética como de la configuración del edificio y de la escritura de división de obra nueva, al permitir un mayor aprovechamiento edificatorio que no le corresponde, así como una merma de la seguridad de las viviendas situadas en las plantas superiores, ya que facilita el acceso a las mismas.

Por todo ello, este elemento constructivo vulnera lo dispuesto en los artículos 7 , 10 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como en reiterada jurisprudencia ( STS. de 21 de noviembre de 1995 , 24 de enero de 1996 , 7 de julio de 1997 , 6 de marzo de 1998 y 6 de febrero de 2003 ), al afectar a un elemento común como es la fachada del edificio, por lo que requiere acuerdo unánime de los propietarios de la comunidad, sin que en este caso exista agravio comparativo alguno pues los otros cerramientos de patios a los que alude la demandada no conllevan el incremento de la superficie construida ni los problemas de seguridad mencionados.

Y respecto del que sí concurre identidad de razón, se ha interpuesto la demanda oportuna (Bloque NUM002 , NUM003 , documento nº 12 de la demanda).

Por último, la antena en la cubierta comunitaria también debe ser declarada ilegal por infringir su colocación las normas referidas, habiendo manifestado la demandada, además, que no tiene problema alguno en proceder a su retirada porque no está haciendo uso de la misma.

Así lo ha declarado la jurisprudencia, citando a título de ejemplo la STS. de 22 de octubre de 2008 , que establece la necesidad del acuerdo unánime en la Junta de Propietarios para la instalación de un aparato de aire acondicionado (en iguales términos, una antena) en la azotea de un edificio, prohibida genéricamente por los Estatutos.

En atención a los anteriores argumentos, procede estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto, revocando la sentencia apelada y acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda, declarando la ilicitud de las obras realizadas por la demandada consistentes en colocación de una antena en la cubierta comunitaria y cerramiento del patio y condenando a la demandada a su retirada, devolviendo la configurando de la vivienda a su estado original. A su vez procede desestimar la petición de que se declare la ilicitud de la obra consistente en colocación de aire acondicionado en la fachada comunitaria.

Cuarto.- Costas procesales de la primera instancia.

De conformidad con el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la imposición de costas procesales de primera instancia al haber sido estimada parcialmente la demanda.

Quinto.- Costas procesales de la alzada .

Conforme a lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede la condena en costas a la parte apelante, cuyas pretensiones han sido parcialmente estimadas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Marí Jose , representada por la Procuradora Dª. Cristina Navarro Pascual, contra la sentencia de fecha 24 de febrero de 2017, recaída en el Juicio Ordinario nº 878/2014 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Torrevieja , debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución, acordando en su lugar que debemos declarar y declaramos la ilicitud de las obras realizadas por la demandada consistentes en colocación de una antena en la cubierta comunitaria y cerramiento del patio, y debemos condenar y condenamos a la demandada a su retirada, devolviendo la configurando de la vivienda a su estado original. A su vez, debemos desestimar la petición de que se declare la ilicitud de la obra consistente en colocación de aire acondicionado en la fachada comunitaria, sin imposición de las costas procesales de primera y segunda instancia y devolución del depósito constituido para recurrir, en su caso.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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