Sentencia CIVIL Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 392/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00453/2017
AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN N.º 7 de GIJÓN
N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
-
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
MG
N.I.G. 33024 42 1 2012 0007673
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000392 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000503 /2016
Recurrente: Apolonio
Procurador: JAVIER GOMEZ MENDOZA
Abogado: COVADONGA AMELIA PEREZ-ESPINOSA GONZALEZ-LOBON
Recurrido: Esmeralda , MINISTERIO FISCAL
Procurador: ROBERTO MUÑIZ SOLIS,
Abogado: LUIS FERNANDO LOPEZ ROCES,
SENTENCIA N.º 453/2017
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
D. JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En GIJON, a trece de octubre de dos mil diecisiete
VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de GIJON, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000503 /2016, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA N. 9 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN) 0000392 /2017, en los que aparece como parte apelante, Apolonio , representado por

el Procurador de los tribunales, Sr./a. JAVIER GOMEZ MENDOZA, asistido por la Abogado D.ª COVADONGA
AMELIA PEREZ-ESPINOSA GONZALEZ-LOBON, y como parte apelada, Esmeralda , representada por el
Procurador de los tribunales, Sr./a. ROBERTO MUÑIZ SOLIS, asistida por el Abogado D. LUIS FERNANDO
LOPEZ ROCES, y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, siendo la Magistrada
Ponente la Ilma. Sra. D.ª MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Diez de DIRECCION000 dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 8 de marzo de 2017, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Javier Gomez Mendoza, en nombre y representación de D. Apolonio , frente a Dª Esmeralda , representada por la Procuradora Dª Maria Eugenia Castañeira Arias, se declara no haber lugar a la modificación de la sentencia de fecha 9 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 9 de DIRECCION000 en los autos nº 698/2011.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en autos .'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de Apolonio se interpuso recurso de apelación solicitándose prueba, y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, dictándose auto resolutorio de prueba con el resultado que obra en las actuaciones, que se da aquí por reproducido en aras de la brevedad, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 11 de octubre de 2017.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia objeto de apelación desestimó la demanda formulada por D. Apolonio frente a D.ª Esmeralda en la que se solicitaba la modificación de las medidas definitivas contenidas en el convenio regulador de los efectos de su divorcio suscrito el 7 de noviembre de 2012, aprobado por sentencia de fecha 9 de noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 9 de DIRECCION000 en autos de Divorcio 698/2011, con fundamento en los artículos 90 y 91 del Código Civil . Se pretendía, en concreto, la supresión o reducción de la pensión de alimentos establecida a favor de su hija Marí Jose , nacida el NUM000 de 2006, en la cifra de 300 euros mensuales a la de 100 euros mensuales, alegando que sus ingresos habían disminuido sustancialmente desde la fecha en la que se acordó dicha prestación, siendo su importe a la fecha de la demanda, como consecuencia de las sucesivas actualizaciones, de 305,62 euros, teniendo que afrontar como gastos: el pago de un préstamo por importe de 180,14 euros/mes destinado a financiar la compra de una furgoneta en cuanto herramienta necesaria para el desempeño de su trabajo por haberse vendido la que venía utilizando, de carácter ganancial, al liquidarse la sociedad de gananciales del matrimonio, repartiéndose por mitad el precio obtenido (5.000 euros); 131 euros mensuales a COFIDIS; 226 euros de la cuota de autónomos; mitad de la cuota hipotecaria que grava la vivienda familiar que asciende a 2226,81 euros; 600 euros mensuales de alquiler; además de los gastos por suministros, alimentación y material para su trabajo. Circunstancia a la que se une el nacimiento de un nuevo hijo, Manuel , el NUM001 de 2014, fruto de su relación sentimental con Dª Claudia , quien carece de ingreso alguno, encontrándose cursando estudios de FP, por los que abona 393 euros/mes.

Resolución desestimatoria fundada, en síntesis, en que el actor no ha acreditado que las necesidades de su hija hayan variado con relación a las existentes al tiempo del divorcio, ni tampoco que hubiese variado la situación económica de la demandada, quien debe abonar 350 euros/mes en concepto de alquiler ya que al no abonar el actor la parte que le correspondía de la cuota hipotecaria hubo de llegar a un acuerdo con la entidad prestamista con entrega de la vivienda familiar como dación en pago, por lo que además de no existir ese gasto, tampoco existe el relativo a la pensión compensatoria (300 euros) al haberse extinguido, siendo de difícil cuantificación sus ingresos al reconocer que también realiza trabajos para particulares sin declarar. No bastando, por otra parte, el nacimiento de un nuevo hijo y que está esperando un segundo, por si sola, para la reducción de los alimentos de la hija habida con anterioridad, cuando su economía le permite hacer frente al pago de la prestación alimenticia inicialmente establecida.

Sentencia contra la que se alzó D. Apolonio , aduciendo como motivo error en la valoración de la prueba a la hora de apreciar su capacidad económica, concluyendo que no procedía la modificación instada y que no bastaba el nacimiento de un nuevo hijo y que está esperando un segundo hijo, por si sola, para la reducción de los alimentos de la hija habida con anterioridad, por entender que su economía le permitía hacer frente al pago de la prestación alimenticia inicialmente establecida.

Recurso al que se opusieron tanto el Ministerio Fiscal, como la apelada, solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Es un hecho incontrovertido que, en el momento en el que se suscribe el convenio regulador de los efectos del divorcio en el mes noviembre de 2012, aprobado judicialmente en dicho mes, los ingresos que percibía el actor como fontanero autónomo, cuyo principal cliente era la Compañía de Seguros OCASO, según documentación aportada en dicho momento por la ahora demandada (doc.5 de la demanda), alcanzaron la cifra de 139.164,64 euros en el año 2011 y en el periodo comprendido entre enero y agosto de 2012, 77.175 euros. Resultando, asimismo, de las liquidaciones emitidas por la aseguradora reseñada (doc.6 a 10) que los ingresos mensuales en el año 2012 oscilaron entre 10.000 y 12.000 euros brutos. Siendo los ingresos de D.ª Esmeralda , como dependienta del Grupo El Árbol, de 710,86 euros mensuales. Datos, a tenor de los cuales, pese a convenir una custodia compartida respecto de su hija Marí Jose , con alternancia mensual, pactaron que el progenitor abonaría 300 euros mensuales de pensión alimenticia en el periodo en el que la menor permaneciera con su madre y una pensión compensatoria temporal a favor de ésta de idéntico importe, con las pertinentes actualizaciones conforme a las variaciones anuales del IPC.

En orden a la situación económica del actor en el momento en el que se presenta la demanda y hasta que se dicta sentencia, si bien compartimos la conclusión alcanzada en la recurrida sobre la difícil cuantificación y opacidad en cuanto a los reales ingresos que percibe por los trabajos de fontanería que realiza para particulares, respecto de los que afirmó que entregaba las facturas correspondientes a su asesor a efectos de la declaración de la renta, estando por ello reflejados en las mismas, ante la falta de cualquier documentación complementaria que permita determinar su volumen e importe, amén de la posibilidad de que no se facturen en su totalidad, no podemos obviar que existe un dato objetivo del que se desprende, claramente, una reducción en los ingresos del actor en relación con los abonados por parte de su principal cliente, la aseguradora OCASO, resultando de las liquidaciones emitidas por ésta y aportadas por el actor que de los ingresos medios mensuales que percibía al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, ente 10.000 y 12.00 euros brutos, ha pasado a percibir entre 2.000 y 3.000 euros brutos.

Dato que debe ponderarse con el resto de los acreditados para decidir sobre la pretensión controvertida.

Estos datos vienen determinados tanto por el cese de determinados gastos que debía afrontar el actor: la pensión compensatoria (300 euros), el gasto de Academia de su pareja (393 euros), la mitad de la cuota hipotecaria que gravaba la vivienda familiar y la proximidad de la finalización del pago del crédito de COFIDIS (131 euros) en marzo de 2018, según sus manifestaciones, como por la asunción de otros que se compadecen mal con la importante reducción de su capacidad económica que le impediría abonar la pensión de alimentos convenida a favor de su hija, o no en importe superior a 100 euros mensuales, cuando está con su madre, gastos que, aun admitiendo su total legitimidad e incluso el beneficio que pueden comportar, no resultan imprescindibles, como el de guardería de su hijo Manuel , cuando ya está escolarizado y su madre no realiza en la actualidad estudio, ni trabajo alguno, gozando de una total disponibilidad para su cuidado y el importe de la renta (600 euros) por la vivienda de dos plantas (casa de pueblo como se definió en la vista, sin parcela).

Y, por último, con el relativo al nacimiento de un nuevo hijo y el próximo nacimiento del segundo. Al respecto, como recogimos en nuestra Sentencia de fecha 11 de julio de 2017 por citar la más reciente, la doctrina del Tribunal Supremo a partir de la STS de 30 de abril 2013 (reiterada entre otras en las STS de 21 de septiembre y 21 de noviembre 2016 y de 1 de febrero de 2017 ), señala que el nacimiento de nuevos hijos, tanto en sede matrimonial normalizada como en otra posterior tras la ruptura, determina una redistribución económica de los recursos económicos de quienes están obligados a alimentarlos para hacer frente a sus necesidades. No es lo mismo alimentar a uno que a más hijos, pero si es la misma la obligación que se impone en beneficio de todos ellos. El hecho de que el nacimiento se produzca por decisión voluntaria o involuntaria del deudor de una prestación de esta clase, no implica que la obligación no pueda modificarse en beneficio de todos, a partir de una distinción que no tiene ningún sustento entre unos y otros, por más que se produzca por la libre voluntad del obligado, ya que todos ellos son iguales ante la Ley y todos tienen el mismo derecho a percibir alimentos de sus progenitores, conforme al artículo 39 de la Constitución Española , sin que exista un crédito preferente a favor de los nacidos en la primitiva unión respecto de los habidos de otra posterior fruto de una nueva relación de matrimonio o de una unión de hecho del alimentante.

Por tanto, el nacimiento de un nuevo hijo puede suponer una modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de fijarlos a favor de los anteriores, hora bien, es preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no solo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos.

En este supuesto, la pareja del actor, si bien ha finalizado sus estudios, no siendo objeto de discusión su capacidad para trabajar, no realiza actividad laboral alguna, careciendo de ingresos ya que tampoco percibe subsidio o prestación alguna.

Ponderando, en su conjunto, todos los factores indicados previamente, entendemos que es procedente rebajar la pensión de alimentos establecida a favor de la hija menor habida en el matrimonio de los litigantes a la cifra de 200 euros mensuales, con la consiguiente estimación parcial del recurso.



TERCERO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia, al estimarse parcialmente el recurso, no se hace especial pronunciamiento de las mismas conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias, dicta el siguiente

Fallo

SE ESTIMA EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Mendoza, en representación de D. Apolonio , contra la sentencia dictada en fecha 17 de febrero de 2017 en los autos de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS N.º 503/2016, tramitados en el Juzgado de Primera Instancia Número NUEVE de DIRECCION000 y, en consecuencia, SE REVOCA dicha resolución, acordando en su lugar la estimación parcial de la demanda de modificación de medidas formulada por la representación del apelante frente a D.ª Esmeralda , declarando que ha lugar a rebajar la pensión de alimentos fijada a cargo del actor y a favor de su hija me no r de edad, Marí Jose , cuando se encuentre bajo la custodia materna a la cuantía de 200euros mensuales , con la actualización establecida en la sentencia de divorcio, con efectos desde la fecha de la presente resolución. Sin hacer pronunciamiento expreso sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.