Sentencia CIVIL Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 38/2016 de 10 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 38/2016-A
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 17 BARCELONA
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 949/2014
S E N T E N C I A Nº 453/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON VICENTE BALLESTA BERNAL
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a diez de mayo de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 949/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 17 Barcelona, a instancia de DOÑA Josefa , representada por el procurador D. FRANCISCO
PASCUAL PASCUAL y dirigida por el letrado D. JOSE FAJULA CODINA, contra D. Jacobo , representado
por la procuradora DOÑA LAURA DE MANUEL TOMAS y dirigido por la letrada DOÑA LOURDES ARGUDO
ALSINA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de octubre de 2015, por el Juez del expresado
Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en parte la demanda de divorcio interpuesta por Don Francisco Pascual Pascua Procurador de los Tribunales en nombre y representación de Doña Josefa contra Don Jacobo , y también en parte la demanda reconvencional formulada por Don Jacobo contra Doña Josefa debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Doña Josefa y Don Jacobo en fecha 27 de noviembre de 1982, con todos los efectos legales y, en especial, los siguientes: 1ª) Se atribuye el uso de la vivienda familiar situada en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM002 , de esta ciudad a la esposa por un período de 24 meses, así como el ajuar y mobiliario existente en la misma.

2ª) Se acuerda el cese de la indivisión respecto de los siguientes bienes comunes: a) Vivienda situada en la planta NUM002 , puerta NUM002 de la escalera NUM003 de la CALLE000 , número NUM000 - NUM001 , de esta ciudad inscrita en el registro de la propiedad número 21 de Barcelona, en el tomo NUM004 , libro NUM005 , folio NUM006 , entidad registral NUM007 .

b) Plaza de aparcamiento número NUM008 situada en la planta NUM009 del edificio anteriormente indicado inscrita en el registro de la propiedad número 21 de Barcelona en el tomo NUM010 , libro NUM011 , folio NUM012 , entidad registral NUM013 .

No se condena en costas a ninguna de las partes.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. VICENTE BALLESTA BERNAL.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pueda resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 9 de octubre de 2.015 , recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 949/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona, seguidos a instancia de Doña Josefa contra Don Jacobo , estima de forma parcial tanto la demanda como la reconvención formuladas, declara la disolución del matrimonio de los litigantes por divorcio, y adopta las medidas que constan en el Fallo de la referida resolución y que por razones de exposición concretamos y resumimos de la siguiente forma: 1ª.- Atribuye el uso de la vivienda familiar, sita en C/ CALLE000 nº NUM000 , NUM002 - NUM002 de Barcelona, a la esposa por un periodo de veinticuatro meses.

2ª.- Acuerda la división de los bienes comunes siguientes: a) Vivienda sita en Barcelona, C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 - NUM002 , inscrita en el Registro de la Propiedad nº 21 de Barcelona al Tomo NUM004 , Libro NUM005 , Folio NUM006 , entidad registral NUM007 . b) Plaza de aparcamiento nº NUM008 , situada en la planta NUM009 del mismo edificio, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 21 de Barcelona al Tomo NUM010 , Libro NUM011 , Folio NUM012 , entidad registral NUM013 .

Frente a la referida resolución, interpone recurso de apelación el demandado Sr. Jacobo , mediante el que impugna el pronunciamiento por el que se atribuye a la esposa el uso de la vivienda y ajuar familiar durante un periodo de 24 meses.

La actora Sra. Josefa , se opone al recurso de apelación interpuesto por el demandado y solicita la confirmación íntegra de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar a la esposa durante un periodo de veinticuatro meses.

El Libro II del C.C.Cat., vigente desde el 1 de enero de 2011, parte de una mayor flexibilización en orden a la atribución del uso de la vivienda familiar en el entendido de que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición del uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible. Ello salvo que intereses superiores exijan otra solución como el de los menores de edad, o la prolongación temporal de la solidaridad conyugal cuando uno de los cónyuges estuviese necesitado de especial protección.

Lo dice con claridad el Preámbulo del libro II del CCCat cuando aborda este tema: 'Las reglas sobre la atribución del uso de la vivienda familiar presentan novedades importantes. A pesar de partir de atribuirlo, preferentemente, al cónyuge a quien corresponda la guarda de los hijos, se pone énfasis en la necesidad de valorar las circunstancias del caso concreto. Por ello, se prevé que, a solicitud del interesado, pueda excluirse la atribución del uso de la vivienda familiar si quien sería beneficiario tiene medios suficientes para cubrir sus necesidades y las de los hijos, o bien si quien debe cederlo puede asumir y garantizar suficientemente el pago de los alimentos a los hijos y la prestación que pueda corresponder al cónyuge en una cuantía que permita cubrir las necesidades de vivienda de este. Inversamente, si pese a corresponder a un cónyuge el uso de la vivienda por razón de la guarda de los hijos es previsible que la necesidad de este se prolongue después de llegar los hijos a la mayoría de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar puede hacerse inicialmente por este concepto. En todo caso, la atribución por razón de la necesidad es siempre temporal, sin perjuicio de que puedan instarse las prórrogas que procedan. Quiere ponerse freno a una jurisprudencia excesivamente inclinada a dotar de carácter indefinido la atribución, en detrimento de los intereses del cónyuge titular.' Prueba de ello es también el criterio legal en el caso de que se disponga la guarda y custodia de los hijos menores de edad en forma compartida.

Podría aceptarse que las partes acordasen en esos casos la distribución de la vivienda por períodos determinados (Bird's nest custody) ex art. 233-20 , 1 CCCat pero en lo que atañe a la regulación en caso de desacuerdo, el art. 233- 20,3,a) dispone que: No obstante lo establecido por el apartado 2, la autoridad judicial debe atribuir el uso de la vivienda familiar al cónyuge más necesitado en los siguientes casos: a) Si la guarda de los hijos queda compartida o distribuida entre los progenitores.

Es claro pues que, en estos casos, el régimen se equipara al supuesto de que no existan hijos o estos sean ya mayores de edad. Por tanto la atribución del uso debe realizarse con carácter temporal como indica el nº 5 del propio artículo: La atribución del uso de la vivienda a uno de los cónyuges, en los casos de los apartados 3 y 4, debe hacerse con carácter temporal y es susceptible de prórroga, también temporal, si se mantienen las circunstancias que la motivaron.

Nada dice la ley sobre la concreta duración por la que ha de establecerse el uso del domicilio por el cónyuge no titular aunque debe entenderse que será por el tiempo en que previsiblemente el beneficiario del uso pueda superar la situación de necesidad en función de las circunstancias del caso. Si aun así y pese a la conducta proactiva que es exigible al cónyuge usuario, las circunstancias no hubieran cambiado, la norma prevé que pueda solicitar la prórroga del plazo por el que el uso fue concedido.

En el presente caso, la hija de los ahora litigantes es mayor de edad, por lo que procede el examen de los hechos que constan acreditados en las presentes actuaciones con la finalidad de poder determinar sobre la existencia de un cónyuge más necesitado de protección.

De las pruebas practicadas en las presentes actuaciones, documentos aportados por las partes y alegaciones vertidas, se desprenden como acreditados los siguientes extremos: A) Tanto la vivienda como la plaza de aparcamiento sitos en C/ CALLE000 nº NUM000 - NUM001 , de Barcelona (la vivienda en el piso NUM002 - NUM014 , y la plaza de aparcamiento en el NUM009 del referido edificio), son propiedad de los cónyuges ahora litigantes, por mitad y pro indiviso. B) La única hija del matrimonio, ha contraído matrimonio y tiene su residencia en Brasil, por lo que resulta económicamente independiente de sus progenitores. C) Los ingresos íntegros de la demandante en el año 2.013 ascendieron a 17.047,96 Euros, con un rendimiento neto de 16.102,12 Euros. En el año 2.014 sus ingresos íntegros ascendieron a 16.731,25 Euros, siendo el rendimiento neto de 15.774,65 Euros, conforme se desprende de las declaraciones del IRPF correspondientes a esos ejercicios, lo que viene a coincidir con lo que se desprende de las nóminas aportadas, que vienen a reflejar unos ingresos netos mensuales de 996,76 Euros. D) La convivencia entre los cónyuges ahora litigantes cesa en el año 2.011, cuando el esposo pasa a tener su domicilio en otra vivienda, mientras que la esposa continúa teniendo su residencia en el que fue domicilio familiar. E) Por su parte, el demandado Sr. Jacobo obtiene un rendimiento neto por sus actividades económicas que asciende a 50.562,88 Euros, ascendiendo el total de los ingresos brutos a la cantidad de 291.191,10 Euros.

Partiendo de los hechos que constan expuestos como probados en las presentes actuaciones, no cabe duda que procede apreciar, como hace la sentencia recurrida, que el cónyuge más necesitado es la esposa, ya que sus ingresos son muy inferiores a los del demandado, hasta el extremo de que con una nómina inferior a los mil euros mensuales encontrará serias dificultades para encontrar una vivienda en la ciudad de Barcelona a la vez que atiende sus necesidades básicas, lo que de forma evidente no sucede con el Sr. Jacobo , quien con unos ingresos netos cercanos sino superiores a los cinco mil euros mensuales, puede evidentemente atender el pago de una vivienda como ha venido realizando desde el momento en el que cesa la convivencia entre los litigantes. Además, debe tenerse en cuenta que efectivamente el Sr. Jacobo desde el año 2.011 tiene su residencia en otra vivienda, mientras que la Sra. Josefa es ahora cuando se ha de ver en la necesidad de acceder a una nueva vivienda, por lo que resulta evidente la necesidad de atribuir el uso de la vivienda y ajuar familiar a la esposa como lo hace la sentencia recurrida.

Alega el recurrente que en el año 2.011, cuando tiene lugar el cese de la convivencia, la situación económica del Sr. Jacobo era diferente, sin embargo, nada se acredita al respecto por cuanto ya en su propio escrito de demanda hace referencia a la situación en la que se encontraba en el año 2.013, cuando tiene lugar el despido por causas objetivas en la entidad EMBAELCO, S.L. y procede a darse de alta en el régimen de autónomos, constando en las actuaciones que en el año 2.011 se encontraba trabajando con unas bases de cotización ciertamente elevadas y en todo caso muy superiores a las de la Sra. Josefa .

Por lo que respecta al plazo por el que se debe atribuir el uso de la vivienda a la esposa, es correcto el plazo que establece la sentencia recurrida, por las siguientes razones: 1ª) Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 27 de noviembre de 1.982 , por lo que hasta el año 2.011, la convivencia duró unos 29 años de forma aproximada. B) Ambos cónyuges tienen trabajo estable y consiguientemente ingresos, aun cuando la diferencia de ingresos es más que notable. C) Desde el año 2.011, en el que cesa la convivencia, es la Sra.

Josefa , la que ha permanecido usando el domicilio familiar. D) Al cese del uso de la vivienda familiar por parte de la ahora demandante, las partes podrán proceder a la venta de la vivienda o, en su caso, a liquidar la comunidad sobre los referidos bienes, lo que ha de suponer unos ingresos, que en el caso de la demandante le puede facilitar el acceso a una nueva vivienda adaptada a sus necesidades. E) Se considera el plazo de 24 meses como necesario para que la Sra. Josefa pueda solucionar el problema que representa el acceso a una nueva vivienda en Barcelona, bien en propiedad o bien en arrendamiento.

Consiguientemente, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada Don Jacobo , y confirmar en su integridad la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su intgegridad el recurso de apelación, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jacobo , contra la sentencia de fecha 9 de octubre de 2.015, recaída en los autos de Divorcio Contencioso nº 949/14, del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de Barcelona , seguidos a instancia de DOÑA Josefa , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.