Sentencia CIVIL Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 629/2015 de 29 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 629/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 33 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 451/2014
S E N T E N C I A Nº 453/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
Dª. MARTA FONT MARQUINA
D. RAMÓN VIDAL CAROU
En la ciudad de Barcelona, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO, seguidos por el JUZGADO PRIMERA INSTANCIA
33 BARCELONA, a instancias de Elisabeth , contra Catalunya Banc, S.A. los cuales penden ante esta
Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada
en los mismos el día trece de abril de dos mil quince, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por Doña Elisabeth representada por la Procuradora de los Tribunales doña Monica Ribas Rulo, frente a Catalunya Banc, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales don Ignacio de Anzizu Pigem, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de orden de compra de obligaciones subordindas de deuda subordinada, de la 7ª emisión, condenandose a la demandada a restituir a la actora la cantidad de 13.454, 91 euros, importe que se deriva de la deducción del valor nominal de la inversión total realizada para la obtención de los citados titulos, el importe adquirido tras la enajenación de las acciones canjeadas por los titulos, de la que se deducirán las retribuciones y los intereses devengados por los mismos, que se hubieran percibido por la actora o su esposo mientras ostentaban los titulos objeto de este procedimiento y se le sumarán más los intereses legales devengados por el nominal invertido en cada una de las adquisiciones y desde las diferentes fechas de contratación de los meritados productos y los del artículo 576 de la LEC , desde la fecha d ela presente resolución hasta el total pago. Todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día cuatro de mayo de dos mil diecisiete.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. MARTA FONT MARQUINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO.- La juzgadora a quo estima la petición de nulidad de la adquisición de deuda subordinada, de la 7ª emisión, adquiridas en febrero de 2005, por el marido, fallecido, de la hoy actora y la misma actora, y condena a la demandada a la devolución de la suma de 13.452, 91 euros, resultado de detraer al nominal adquirido el valor de la venta de los titulos, y los rendimientos obtenidos con los intereses obtenidos, ellos con los intereses legales desde las fechas de la adquisición de los titulos.

Apela la parte demandada. Reitera los motivos de oposición. Alega error en la valoración de la prueba y combate la imposición de los intereses legales desde la fecha de la adquisición de los títulos.



SEGUNDO.- La sentencia apelada ha de ser confirmada por sus propios, exhaustivos y correctos razonamientos factico-jurídicos, de plena aplicación a la fecha de la resolución.

De antemano, se ha de recordar a la parte demandada, que la carga probatoria del deber 'general e impuesto por la LMV (art.74 y ss), corresponde a las entidades bancarias. Ello por necesidad de que exista un contrato personal de asesoramiento, a fin de cumplir con el deber de información, leal y suficientemente claro para que todo cliente sepa los riesgos a que se expone al adquirir determinados productos, no habituales para cualquier usuario de una entidad bancaria.

Nuevamente, obvia, la apelante, el perfil de los titulares de los títulos, en 2005. El marido, hoy fallecido y su hija y heredera, hoy actora, los cuales ya eran de avanzada edad y sin formación académica.

Reitera, nuevamente, que mediante la entrega de un folleto informativo (hecho que tampoco queda probado fehacientemente) es suficiente información, y no combate el exhaustivo Fundamento Séptimo d ela sentencia apelada, en el que se analiza, con profundidad la practicamente 'nula' prueba aportada para acreditar la 'información' precontractual y contractual de la adquisición de los titulos, siendo por ello que no se hace preciso reiterar la ya pacífica y exhativa doctrina de la carga probatoria (ex. art. 217 de la LEC ), de la entidad bancaria del deber de información.



TERCERO.- En cuanto a los motivos de oposición (reiterados), atinentes a los títulos y su naturaleza y confirmación del contrato, esta Sala se ha pronunciado, al igual que otras Secciones de esta misma Audiencia Provincial, en el sentido de rechazar integramente los argumentos esgrimidos por la apelante.

Al efecto se transcribe la reciente sentencia de esta Sala, de 31 de marzo de 2017, recurso 476/15 , en la cual se cita la sentencia del TS sobre la cuestión: 'destaca la sentencia del TS de 19 de noviembre de 2015, recurso 1329/14 , por la cual se concluye que la 'realidad obrante por falta de consentimiento en el negocio inicial no es susceptible de confirmación posterior. Los actos propios posteriores al negocio que trae a causa el canje y venta, no pueden confirmar un contrato radicalmente nulo.

Tambien en este sentido se ha pronunciado esta Sala en numerosas ocasiones sobre la cuestión, sentencia entre otras de 20 de diciembre de 2016, recurso 267/15 , de 16 de diciembre de 2016, recurso 16/15 , de 25 de noviembre de 2016, recurso 134/15 , de 18 de noviembre de 2016, recurso 137/15 .

Por todas, en aras de la mayor brevedad, a fin de no reiterar los constantes argumentos jurídicos de los Tribunales, se reproduce el fundamento tercero de la última sentencia citada: '

TERCERO.- Extinción de la acción La parte recurrente articula partir de un hecho como es la venta al FGD de las acciones recibidas del FROB a cambio de sus títulos, una triple causa de extinción de la acción de anulabilidad ejercitada bien por confirmación del contrato, por pérdida de la cosa o en aplicación de la doctrina de los actos propios.

El motivo no puede prosperar.

Para una mejor comprensión del presente motivo de impugnación conviene recordar que la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), siguiendo las medidas indicadas por la Comisión Europea para prestar asistencia financiera a España en la reestructuración y recapitalización del sector bancario, dictó la Resolución de 7 de junio de 2013 que acordaba implementar acciones de gestión de los instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada que se tradujeron en la amortización anticipada de todas las participaciones preferentes emitidas por CAIXA CATALUNYA (CX) y la reinversión obligatoria en acciones de la nueva entidad (CATALUNYA BANC SA).

Y que el legislador, mediante Real Decreto-ley 6/2013, de 22 de marzo, modificó el Real Decreto Ley 21/2012 de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones públicas para posibilitar que el FGD pudiera, en beneficio de todo el sistema financiero, adquirir acciones ordinarias no admitidas a negociación en un mercado regulado, como era el caso de las nuevas acciones de CATALUNYA BANC SAU si bien a un precio que no excediera de su 'valor de mercado y de acuerdo con la normativa de la Unión Europea de ayudas de Estado', siendo el plazo para realizar la adquisición 'limitado' y a fijar por el propio Fondo.

a) confirmación del contrato Tras esta breve explicación de las circunstancias que rodearon el canje de las participaciones preferentes y su posterior venta al FGD de las acciones recibidas a cambio, este Tribunal no puede compartir la tesis de la purificación del contrato que invoca la recurrente pues, al igual que ocurre con el cobro de los cupones o rendimientos que ofrecían estos títulos, la venta de las acciones recibidas en canje no puede considerarse una señal o signo inequívoco de confirmación tácita del contrato previamente celebrado.

Debe recordarse que en esta materia rige el art. 1.311 Cci y a tenor del mismo se entiende que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecuta un acto que implica necesariamente la voluntad de renunciarlo.

Y la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinada actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación.

Y en el caso de autos la venta de unas acciones, completamente ilíquidas, que no estaban a admitidas a cotización en mercado oficial alguno, que además debía realizarse en un corto plazo de tiempo, sin tiempo para madurar o reflexionar la decisión, al margen de que no puede considerarse tan libre y voluntaria como sugiere la recurrente, responde más a la idea de minimizar pérdidas o la de obtener algo de liquidez por parte de los inversores 'atrapados' en dicho producto de inversión, que no a la de purificar el contrato celebrado.

b) Pérdida culpable de la cosa La parte recurrente considera también extinguida la acción ejercitada en aplicación del art. 1.314 Cci que expresamente señala que la acción de nulidad de los contratos se extingue cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.

Sin embargo, el concepto de pérdida de este artículo parece referirse a la destrucción o desaparición física de la cosa y en el caso de autos como las acciones tan solo fueron enajenadas a un tercero, dicho precepto no resultaría de aplicación. La venta de las acciones debe reconducirse forzosamente a la confirmación tácita del contrato del art. 1309 Cci la cual ya se ha dicho que no puede operar en el caso de autos al no cumplirse los requisitos que la condicionan.

c) Actos propios Finalmente, la parte recurrente considera también que la referida venta comporta, desde la perspectiva de la doctrina de los actos propios, la extinción de la acción ejercitada.

Aun cuando 'nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión' (ex. art. 111.8 CCCat ), no puede olvidarse que la doctrina de los actos propios, que tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta propia produce en los terceros, requiere para su aplicación de un acto inequívoco que en autos no se advierte pues, al igual que ya señalamos al rechazar la confirmación tácita del contrato, la venta de las acciones en modo alguno puede entenderse unívocamente como un acto contrario a su la actuación previa del inversor pues cuando contrata los títulos no conocía sus verdaderas características y por tanto cuando luego las conoce y decide venderlas, no puede decirse que su decisión de venta resulta incompatible con la de su compra.' Por último los intereses son de aplicación desde la fecha de la adquisición de los títulos, sin que esto suponga enriquecimiento injusto.

Al efecto ha de estarse a la reciente sentencia del TS de 30 de noviembre de 2016 ( sentencia 716/16 ), (aunque se refiere a participaciones preferentes es aplicable a la deuda subordinada), que dice que: '

TERCERO.- Decisión de la Sala. Alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual.

1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia num. 625/2016, de 24 de octubre , dictada tambien en caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes más el interés devengado desde que se hicieron los pagos y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia num. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia num. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación d elas reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa (sentnecias de esta Sala num 81/2003, de 11 de febrero; 325/2005, de 12 de mayo y 1385/2007, de 8 de enero de 2008, entre otras muchas ). Esta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, tambien, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias d elas prestaciones realizadas ( sentencias num. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales.

Es más, para hacer efectivas las consecuencias restitutorias de la declaración de ineficacia de un contrato y para impedir, en todo caso, que queden en beneficio de uno de los contratantes las prestaciones recibidas del otro, con un evidente enriquecimiento sin causa, la jurisprudencia ( sentencias num. 105/1990, de 24 de febrero ; 120/1992 de 11 de febrero ; 812/2005 de 27 de octubre , 934/2005, de 22 de noviembre ; 473/2006 de 22 de mayo ; 1385/2007, de 8 de enero de 2008 ; 843/2011 de 23 de noviembre , y 557/2012 de 1 de octubre ) viene considerando innecesaria la petición expresa del acreedor para imponer la restitución de las prestaciones realizadas, con inclusión de sus rendimientos, al considerar que se trata de una consecuencia directa e inmediata de la norma. Como dijimos en la sentencia num. 102/2015 de 10 de marzo .

'Es doctrina jurisprudencial la que afirma que no es incongruente la sentencia que anuda a la declaración de ineficacia de un negocio juridico las consecuencias que le son inherentes, que son aplicables de oficio como efecto ex lege, al tratarse de las consecuencias ineludibles d ela invalidez'.

Interpretación jurisprudencial que considera, ademas, que las mencionadas normas - arts. 1295.1 y 1303CC - se anteponen a las reglas generales que, sobre la liquidación de los estados posesorios, contienen los artículos 451 a 458 CC ( sentencias de 9 de febrero de 1949 , 8 de octubre de 1965 y 1 de febrero de 1974 ), ya que tales reglas se aplican cuando entre dueño y poseedor no existe un negocio jurídico, pues de haberlo, sus consecuencias se rigen por las normas propias de los negocios y contratos de que se trate ( sentencias num. 439/2009, de 25 de junio ; y 766/2013, de 18 de diciembre ).

3.- Para reiterar dicha doctirna jurisprudencial, hemos de tener en cuenta que los desplazamientos patrimoniales realizados en cumplimiento del contrato inválido carecen de causa o fundamento jurídico ( sentencia num. 613/1984, de 31 de octubre ), por lo que, cuando se han realizado prestaciones correspectivas, el art. 1303 CC - completado por el art. 1308- mantiene la reciprocidad de la restitución. Asi como que el rstablecimiento de la situación anterior a la celebración del contrato nulo impone que la restitución debe comprender no solo las cosas en sí mismas, sino tambien los frutos, productos o rendimientos que hayan generado.....cuyas úncias excepciones son las previstas en los arts. 1305 y 1.306 CC , que no rsultan de aplicación al caso'.

Por lo expuesto debemos confirmar la sentencia de instancia en lo esencial de modo que declarada la nulidad de la orden de compra de deuda subordinada y participaciones preferentes deberá la demandada reintegrarle la suma invertida (193.207, 07 euros) con sus intereses legales hassta la aceptación de la oferta al FGD (28 de junio de 2013) y de la diferencia (52.296, 21 euros) hasta su pago, debiendo la actora reintegrarle la suma percibida con dicha venta (140.910, 86 euros) asi como los rendimientos obtenidos (seuo 47.235, 68 euros, debiendo practicar el correspondiente calculo en ejecución de sentencia'.



CUARTO.- Las costas causadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante, al desestimarse integramente el recurso de apelación ( arts. 394 y 398 ambos de la LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante Catalunya Banc, S.A. contra la Sentencia dictada en fecha trece de abril de dos mil quince por el Juzgado Primera Instancia 33 Barcelona en los autos de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR la misma, con expresa imposición de las costas de esta alzada al apelante.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir. Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.