Sentencia CIVIL Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1003/2016 de 07 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000453/2017
Ilma. Sra. Presidenta
Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL
Ilmos. Sres. Magistrados
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA
D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES
En Pamplona/Iruña, a 07 de noviembre del 2017.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1003/2016 , derivado del
Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 7/2015 , del Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1
de DIRECCION000 ; siendo parte apelante , la demandante, Dª Adelina , representada por la Procuradora
Dª Sagrario de La Parra Hermoso de Mendoza y asistida por el Letrado D. Aitor Tapias Prieto. Interviene el
MINISTERIO FISCAL.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 14 de julio del 2016, el referido Juzgado de Violencia sobre la Mujer Nº 1 de DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Modificación medidas supuesto contencioso nº 7/2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' DESESTIMAR la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales, ISABEL ORTUETA CONDÓN, en nombre y representación de Adelina , contra Marcos , y mantener las medidas adoptadas por la sentencia dictada el día 30 de septiembre de 2.014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de DIRECCION000 , con la salvedad, ya acordada, de que los días intersemanales en que deban tener lugar tales visitas del progenitor no custodio sean lunes y miércoles, manteniéndose en el resto de pronunciamientos del tenor literal de la sentencia de 30 de septiembre de 2.014.'

TERCERO .- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª Adelina .



CUARTO.- Habiéndose presentado escrito por el Ministerio Fiscal, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO .- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1003/2016, habiéndose señalado el día 31 de octubre de 2017 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La presente apelación trae causa de la demanda de modificación de medidas definitivas establecidas en la sentencia de 30 de septiembre de 2014 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION001 , dictada en el procedimiento de medidas sobre hijo no matrimonial 2/2014.

Entre otras medidas la citada sentencia atribuyó a la Sra. Adelina la guarda y custodia de las hijas menores, siendo la patria potestad compartida, y estableció como régimen de visitas a favor del Sr. Marcos dos días entre semana y la mitad de los períodos vacacionales de Semana Santa, verano y Navidad.

La Sra. Adelina solicitaba en su demanda, presentada el día 8 de julio de 2015, se suprimiera el régimen de visitas establecido a favor del progenitor no custodio y se le privase de la patria potestad; de forma subsidiaria, se suspendiera el mismo de forma indefinida.

Con cita de los arts. 94 CC , 776.3 LEciv y 39 CE , en cuanto 'establece un principio constitucional de protección de la infancia', alegaba, por un lado, que se 'da un total incumplimiento del régimen de visitas otorgado a favor del progenitor no custodio', por otro, que 'mientras se llevaban a cabo las visitas, los incumplimientos del progenitor no custodio de los deberes paternofiliales estaban afectando negativamente al bienestar físico y emocional de los menores, a su educación escolar, su higiene personal y sus horas de sueño', estando las menores 'felices', su 'desarrollo se lleva a cabo con normalidad, están libres de toda turbación y la madre cumple con todas y cada una de sus necesidades'.

b) La sentencia del Juzgado desestimó la demanda, en la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia.

A la vista del informe elaborado por el equipo psicosocial en fecha 26 de mayo de 2016, donde 'después de haber valorado la documentación remitida, entrevistado a ambos progenitores, a las menores, de haberlas sometido a los Test auto evaluativo Multifactorial de Adaptación infantil y Test de la Familia así como de Frases incompletas', se concluye que es 'procedente que las menores vuelvan a recuperar el contacto con su padre, y puedan disfrutar del régimen de visitas y estancias que ya tienen establecido', que 'el contacto de las menores con su padre sería beneficioso para el bienestar y desarrollo psicológico de las menores', que 'las menores han vivido la mayor parte de su vida con su padre, quien se ha ocupado de ella' , 'tienen establecida una vinculación afectiva con él, aunque en estos momentos se haya fragilizado, debido a las dificultades para poder estar con él' y que no 'se considera conveniente un cambio de régimen de custodia de las menores, pero sí un establecimiento de sanciones u otros medios con los que cuenta la ley, para que la Sra. Adelina cumpla con el régimen de visitas', la juez de familia ratifica la decisión que había adoptado 'provisionalmente' en el auto de 9 de noviembre de 2015, tras analizar la prueba practicada en la vista y la documental aportada en el procedimiento, al no considerar 'razonable ni adecuado privar el Sr. Marcos de la patria potestad, ni tampoco suspender las visitas de éste para con sus hijas', por no tener suficiente relevancia el incumplimiento del régimen de visitas por el progenitor no custodio desde la efectividad de la orden de alejamiento a él impuesta (5 de marzo de 2.015), pues 'el mismo se limita a un periodo temporal muy concreto, y responde a una razón: es decir, no es caprichoso ni voluntario' , debiendo valorarse, además, la 'actitud del demandado en la actualidad, tratando, dentro de sus limitaciones tanto en el ámbito social, ya que no cuenta con cobertura familiar, como derivadas de la situación existente, ya que es el progenitor no custodio, de retomar la relación consus hijas y el cumplimiento del régimen de visitas establecido'.

Y a este respecto menciona la juez de familia una serie de hechos que considera relevantes: - La trabajadora social, Sra. Matilde , corroboró que a partir del mes de septiembre, estando vigente la orden de alejamiento hasta el día 26 de julio, el Sr. Marcos había acudido por las tardes con un Policía Municipal a ver a sus hijas a casa de la Sra. Adelina , sin poder hacerlo.

- Ambos progenitores han admitido que, cuando se divorciaron, las entregas y recogidas de las menores se hacían a través de una amiga común, y la Sra. Adelina que hasta que se dictó la orden de alejamiento el Sr. Marcos siempre ha cumplido con las visitas.

- La educadora, Sra. Rosana , que ha intervenido con las menores desde octubre de 2014 hasta mayo de 2015, no ha confirmado que estén inestables cuando están con su padre.

La misma explicó 'que, antes de la vigencia de la orden de alejamiento, las niñas querían estar con su padre, había vinculación, pero en alguna ocasión sí han verbalizado' su 'inapetencia' por estar con él y que 'ya al final de su intervención las niñas sí que es cierto que han estado más tranquilas, pero no lo achaca a que no ven a su padre, sino a que no hay conflicto entre sus progenitores', comentando que 'el Sr. Marcos ha intentado retomar las visitas con sus hijas a partir de septiembre, pero la actitud de la madre, impidiéndoselo, no lo ha posibilitado'.

- La trabajadora social y la educadora consideran que 'no hay ningún indicador negativo hacia las hijas mientras se han desarrollado las visitas' , llegando a comentarse que 'incluso el Sr. Marcos accedió a un cambio en el día intersemanal de las visitas, ya que el martes, día inicialmente previsto, las niñas acudían a clase de zumba, de forma que las visitas pasaron a desarrollarse otro día, supuestamente los lunes'.

c) Recurre la actora.



SEGUNDO:a) En apoyo del recurso se efectúan una serie de alegaciones, en síntesis: - La sentencia del Juzgado 'únicamente se basa en el informe pericial practicado en su día, sin mencionar otras pruebas practicadas, que contrarían profundamente que el contacto de las menores con su padre les resulte beneficioso'.

- Del 'resumen de intervenciones de los servicios sociales que obran en autos, se puede apreciar la actitud reprochable del Sr. Marcos , en concreto de los folios núms. 51, 54, 57, 58, 63, 64, 65 y 70, habiendo quedado acreditado que se 'ha desentendido de la realidad familiar' , sin que la Sra. Adelina le haya impedido que cumpla con el régimen de visitas.

- Es 'un hecho más que constatado que las menores están contentas y se desarrollan con total normalidad en compañía de su madre' , sin que pueda pretenderse que 'queden sometidas por imperativo legal a soportar unas visitas con el progenitor no custodio que les resultan única y exclusivamente perjudiciales'.

- No se comparte, 'con todos los respetos a la profesionalidad de la psicóloga Sra. Matilde ', que el contacto de las menores con el demandado sea beneficioso para su desarrollo y bienestar, adoleciendo su informe de 'numerosas contradicciones, además de contrariar sin ningún tipo de justificación los informes del Servicio Social de Base, de los que lo último que se podría deducir es que el contacto con el Sr. Marcos beneficie a las menores' , resultando 'irracional y falto de motivación'.

- Cuando las menores están con su padre son objeto de constantes mensajes negativos e insultos hacia su madre, tratándose de 'una persona que al parecer abusa del alcohol, e incluso de los informes del SSB se aprecia un posible indicio de abuso sexual' y la vivienda donde reside no fue concedida a la Sra. Adelina por no disponer de los elementos básicos para que las menores vivieran dignamente, conllevando el régimen de visitas que éstas tengan que permanecer en una 'caseta' de campo, 'sin suministros de electricidad, agua o calefacción, y siendo un lugar frío y lúgubre, totalmente alejado de la urbe'.

b) El recurso se desestima.

b.1 En precedentes resoluciones de esta Sección se han mencionado las exigencias precisas para que pueda prosperar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme SAPN 29 diciembre 2014 (JUR 2015, 101425), señalando que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación, 'sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural', incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas 'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados' , y en el caso enjuiciado la juez de familia concluyó que no había quedado acreditada esa modificación.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda ins-tancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudien¬do valo¬rar los elementos fácti¬cos y apreciar las cues¬tiones jurídicas según su propio crite¬rio, el examen imparcial y objetivo efec¬tuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración par¬cial e interesada que la parte apelante realice de determina¬dos medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005,¬ 879¬35), 11 sep¬tiembre (JUR 2003, 2¬35827) y 5 noviem¬bre 2003 (JUR 2004¬, 1¬085¬65)].

No otra cosa acaece en el caso ahora enjuiciado.

Como se desprende del apartado b) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia, en contra de lo que se alega en el recurso, la juez de familia para desestimar la demanda no sólo tuvo en cuenta el informe psicosocial de fecha 26 de mayo de 2016 sino, también, las pruebas practicadas con anterioridad y que habían sido examinadas en el auto de 9 de noviembre de 2015, de forma razonada y razonable, no siendo de recibo que la apelante se limite a hacer esporádicas referencias a lo que dijeron las partes en su interrogatorio y omita la declaración prestada por los profesionales (trabajadora social y educadora) en la vista celebrada el día 28 de octubre de 2015, mencionando sólo los elementos probatorios que pudieran favorecer su tesis impugnativa.

b.2 De todas formas esta Sección ha procedido a examinar los documentos aportados y el informe psicosocial, viendo la grabación de la vista, y llega a la misma conclusión que la recogida en la sentencia del Juzgado, cual es entender que no concurre causa alguna que justifique privar al demandado de la patria potestad, ni suprimir o suspender el régimen de visitas.

Conforme a la jurisprudencia, 'la fuerza probato¬ria de los dictámenes pericia¬les reside esen¬cialmente, no en sus afirma-ciones, ni en la condi¬ción, catego¬ría o número de sus autores, sino en su mayor o menor funda¬mentación y razón de ciencia, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del aleja¬miento al interés de las partes' [ STS 11 mayo 1981 (RJ 1981, 2036)].

Esta Sección no encuentra motivo alguno para apartarse del criterio de la psicóloga forense.

Tampoco justifica la apelante que el informe pericial carezca de fundamentación y razón de ciencia, viniendo a ser corroborado en algunos aspectos por la declaración de las profesionales, como nuevamente se desprende del apartado b) del fundamento de derecho 1º de nuestra sentencia.

En materia de régimen de visitas rige el principio de protección del interés del menor [ SSTS 28 septiembre (RJ 2009, 7257 ) y 22 julio 2011 (RJ 2011, 5676].

También a la hora de privar de la patria potestad a un progenitor [ SSTS 12 febrero 1992 (RJ 1992 , 1271); 6 julio ( RJ 1996, 6608), 18 octubre (RJ 1996, 7507 ) y 31 diciembre 1996 (RJ 1996, 9223)].

Y ese principio es aplicado por la juez de familia.

b.3 Aunque la apelante afirma en el recurso que el demandado es 'una persona que al parecer abusa del alcohol, e incluso de los informes del SSB se aprecia un posible indicio de abuso sexual', se trata de alegaciones en exceso genéricas, además no acreditadas.

Y las condiciones de habitabilidad del que fuera domicilio familiar, cuyo uso se atribuyó al demandado, no pueden tomarse en consideración al concurrir a la fecha en que se dictó la sentencia cuya modificación ahora se pretende.



TERCERO: De conformidad con el art. 398 LEciv , procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apela¬ción inter¬puesto contra la sentencia de fecha 14 de julio de 2016, dictada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer núm. 1 de DIRECCION000 , en el procedimiento de modificación de medidas nº 7/2015, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra , debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.