Sentencia CIVIL Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 9922/2016 de 21 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
SENTENCIA
REFERENCIA
JUZGADO de 1ª Instancia nº 2 de Estepa
ROLLO DE APELACION 9922/16 -F
AUTOS Nº 483/15
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS
DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO
DON JOSÉ HERRERA TAGUA
DON CONRADO GALLARDO CORREA
En Sevilla, a veintiuno de Noviembre de dos mil diecisiete.
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 483/15,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estepa, promovidos por Doña Elsa , representada
por el Procurador Don Francisco Chia Trigos, contra la entidad Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de
Crédito, representada por el Procurador Don José María Ortiz Mora; autos venidos a conocimiento de este
Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los
mismos dictada con fecha 15 de Septiembre de 2016 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que estimando los pedimentos de la demanda: 1. - DECLARO ABUSIVA Y NULA DE PLENO DERECHO la cláusula de interés del 20 %, establecida en la estipulación SEXTA del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre CAJA RURAL DEL SURde una parte y D. ª Elsa de otra en fecha 28 de abril de 2010. 2. - DECLARO ABUSIVA Y NULA DE PLENO DERECHO la cláusula de interés remuneratorio mínimo del 4 % o cláusula suelo (estipulación TERCERA BIS, letra b), párrafo último), del préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre D. ª Elsa de una parte y CAJA RURAL DEL SUR, de otra, en fecha 28 de abril de 2010. 3. - Como consecuencia de lo anterior, CONDENO A CAJA RURAL DEL SUR a calcular el importe de la cantidad abonada por la actora en aplicación de la cláusula suelo que por esta Sentencia se anula, y a abonarla a D. ª Elsa desde la fecha de publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , más el interés legal. 4. - Las costas de esta instancia se imponen a la demandada CAJA RURAL DEL SUR. Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.


PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por el citado litigante, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, previo emplazamiento de las partes para su personación ante esta Superioridad por término de 10 días, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JUAN MÁRQUEZ ROMERO.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia recaída en la primera instancia de este pleito, estimando la demanda, declaró nulas, por abusivas, tanto la cláusula de intereses moratorios, como la de limitación a la baja de la variabilidad de los intereses ordinarios, la coloquialmente conocida como cláusula suelo, insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario que, con fecha 28 de Abril de 2.010, otorgaron la demandante, Doña Elsa , como prestataria, y Don Luis Manuel y Don Balbino , como hipotecantes no deudores, con la demandada, Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, disponiendo el juzgador, como efectos de la declaración de nulidad de la segunda de dichas cláusulas, la devolución de las cantidades que se hubieran abonado en aplicación de la misma, si bien, únicamente, de las abonadas a partir de la fecha de publicación de la conocida sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Mayo de 2.013 , sobre este tipo de cláusulas, más el interés legal, sin más concreción, así como el pago de las costas causadas.



SEGUNDO .- Recurrida dicha resolución por la sociedad cooperativa demandada y comenzando por la cuestión de la validez de la llamada cláusula suelo, hay que comenzar señalando que este tipo de cláusulas, en cuanto que determinan el precio que debe percibir la entidad prestamista, y, como tales, no pueden considerarse abusivas en sí misma, en el sentido que establece el artículo 82 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuario , de suponer, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencia de la buena fe, un desequilibrio importante en los derechos y obligaciones que resultan de contrato, puesto que, en una economía de mercado, la regla es la de existencia de libertad para fijar el precio de las cosas y los servicios, respondiendo tales cláusulas a la iniciativa que corresponde al empresario de fijar los intereses del dinero que presta, dentro de los límites fijados por el legislador. Y tan lícitas son en sí mismas que, precisamente, las prevé de manera expresa la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1.994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que estuvo vigente hasta el 29 de abril de 2012 y fue sustituida por la de 28 de octubre de 2.011, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, actualmente vigente.



TERCERO .- Su licitud está condicionada, no obstante, al hecho de su transparencia, debiendo apreciarse, en otro caso, su carácter abusivo, de acuerdo con lo dispuesto, no en el precepto antes citado de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios, sino en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, que señala que ' la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible ', norma que, aunque no fuera traspuesta en este punto a nuestro ordenamiento, sin embargo, vino a ampliar, dada su aplicación directa, el concepto de cláusulas abusivas de nuestro ordenamiento jurídico.

Y este es el criterio que, siguiendo ese precepto de la directiva, subyace en la sentencia de 9 de mayo de 2.013, de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , sobre este tipo de cláusulas, confirmada por otras sentencias posteriores, en el sentido de que, si bien son perfectamente lícitas y no abusivas en sí mismas, dada la libertad que tiene el prestamista de fijar el precio del préstamo, sin embargo, al afectar al objeto principal del contrato, limitando el concepto de variabilidad de los intereses y definiendo la retribución que se obliga el prestatario a pagar a aquél, dejan de serlo si no cumplen el requisito de su transparencia, debiendo someterse para ello, según dichas resoluciones, a un doble filtro o control de transparencia, el primero, que llaman ' de inclusión o incorporación ', que se vincula a la superación de las exigencias previstas en el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , y el segundo, ' de transparencia propiamente dicha ', que exige que la información suministrada permita que el consumidor perciba que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago, y tener un conocimiento real o razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato.



CUARTO .- En cuanto al llamado control de inclusión o incorporación, establece el artículo 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación que no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido la oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o que no hayan sido firmadas, cuando sea necesario, en los términos resultantes del artículo 5, así como las condiciones generales que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

Y, en el marco concreto de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria sobre vivienda y tratándose de consumidores, la orden ministerial antes referida establece unos requisitos sobre transparencia de sus condiciones financieras cuyo cumplimiento garantiza razonablemente la observancia de los requisitos exigidos por la Ley de Condiciones Generales de la Contratación para la inclusión o incorporación de las cláusulas que imponen límites a la variabilidad de los intereses, de modo que lo primero a examinar en tales contratos es si se ajustan a la orden ministerial o si, por el contrario, la infringe en aspectos sustanciales o relevantes.



QUINTO .- Pues bien, en el caso que nos ocupa y contrariamente a lo que se manifiesta en la sentencia de instancia, hay base suficiente para estimar superado el control de inclusión o incorporación, ya que, en el apartado de otorgamiento y autorización de la escritura de préstamo hipotecario, el Notario autorizante, Don Rubén Ferreiro Casillas, cumpliendo las exigencias de la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1.994, a la que alude expresamente, puso de manifiesto la existencia de la oferta vinculante, con las condiciones financieras del préstamo hipotecario, a que dicha orden se refiere, y, con la contestación a la demanda, se aportó a las actuaciones una propuesta de préstamo, firmada y fechada dos semanas antes del otorgamiento de la escritura, que es un documento que reúne las características de tal oferta vinculante.

Por otra parte, cumpliendo también con lo dispuesto en la referida orden ministerial y según consta en la escritura, informó el Notario de que no existían discrepancias entre esas condiciones financieras y las de la escritura pública y, entre otros extremos, advirtió expresamente acerca de la existencia de límites pactados a la variación del tipo de interés, señalando que no eran semejantes al alza y a la baja, de modo que, teniendo en cuenta la fe pública notarial, es obligado estimar que la prestataria demandante, así como los hipotecantes no deudores, fueron conscientes, en su día, de la inclusión de la cláusula discutida, que aceptaron libremente.



SEXTO .- En cuanto al segundo control, el ' de transparencia propiamente dicho ', hay que estimarlo superado también, teniendo en cuenta que la limitación consistente en el establecimiento de un tipo de interés mínimo, contenida en el párrafo último de la cláusula tercera, bis, b), de la escritura, aparece en términos sencillos y fáciles de comprender. La información suministrada reúne las condiciones de concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad que exige la legislación sobre consumidores y, dado que el límite mínimo se ubica dentro del conjunto de condiciones que regulan el interés a cobrar por la entidad prestamista, permite que el consumidor perciba que se trata de un elemento que define lo que es objeto principal del contrato.

Por ello, al estimar lícita y no abusiva la cláusula de limitación a la variabilidad de los intereses, procede acoger el recurso de apelación interpuesto en lo relativo a la misma y revocar en este punto la sentencia de instancia, absolviendo a la entidad demandada de los pedimentos de la demanda relativos a dicha cláusula.

SEPTIMO. - En cambio, procede confirmar dicha resolución en lo relativo a la declaración de nulidad de la cláusula de intereses moratorios, fijada en la escritura en el 20 %, ya que, en esta materia, no puede el tribunal sino aplicar la doctrina de la Sala 1ª de Tribunal Supremo, que, al margen de la fecha en que se otorgara el préstamo, considera abusivo cualquier interés moratorio que supere en dos puntos porcentuales el interés remuneratorio pactado, lo mismo se trate de un préstamo personal que de un préstamo hipotecario, debiendo mencionarse en este sentido, como referida específicamente a préstamos con garantía hipotecaria y con cita de otras sentencias en igual sentido, la sentencia de pleno de 3 de Junio de 2.016 .

Y, dado que el interés moratorio, pactado en la cláusula 6 de la escritura de préstamo en cuestión, del 20 %, supera en mucho más de dos puntos el interés ordinario estipulado, no cabe sino declararlo nulo, por abusivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 85,6 de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios , al suponer la imposición de una indemnización desproporcionadamente alta al consumidor que no cumple sus obligaciones, y tal y como, acertadamente, acordó el juzgador de instancia en la resolución apelada.

OCTAVO .- Ahora bien, en cuanto al efecto de la apreciación de la abusividad de los intereses moratorios, según esa misma jurisprudencia, no puede ser el de su moderación hasta un porcentaje que se considere aceptable, lo que supondría una infracción de lo que, al respecto, establece la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ni la aplicación de la norma general que, en defecto de pacto, establece el interés legal, ni de otras normas que prevén el interés de demora en determinados sectores de la contratación, porque ello supondría también la moderación de unos intereses abusivos, infringiendo dicha prohibición. Pero la consecuencia tampoco puede ser el cese en el devengo de cualquier interés, sino, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de mora pactado, porque ese es el contenido de la cláusula considerada abusiva, y la continuación del devengo del interés remuneratorio, hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada.

NOVENO .- Consecuentemente y sin necesidad de entrar en más consideraciones, procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto y revocar, también parcialmente, la sentencia recurrida, en los términos expuestos, así como en lo relativo al pago de las costas causadas en la primera instancia, sobre las cuales, conforme a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se acuerda no hacer imposición, sin que, dado el signo de la presente resolución, se haga imponga tampoco el pago de las de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto, debemos revocar y revocamos, también parcialmente, la sentencia que con fecha 15 de septiembre de 2.016, dictó el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Estepa , en los autos de juicio ordinario de que el presente rollo dimana, promovidos por Doña Elsa , contra Caja Rural del Sur, Sociedad Cooperativa de Crédito, en el sentido de declarar que no se abusiva, sino válida y transparente, la llamada cláusula suelo inserta en la escritura pública de préstamo hipotecario que suscribieron, absolviendo a dicha entidad de los pedimentos de la demanda relativos a dicha cláusula, y, con respecto a la cláusula de intereses moratorios, cuya nulidad se confirma, en el sentido de tener, como tales intereses moratorios, los remuneratorios pactados en la misma escritura, así como, finalmente, en el sentido de no hacer imposición del pago de las costas causadas en la primera instancia, sin que se haga imposición tampoco de las de esta alzada.

Y en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, DON JUAN MÁRQUEZ ROMERO, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia de lo que certifico.

DILIGENCIA.- Seguidamente se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación en su rollo; doy fe.-