Sentencia CIVIL Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1549/2016 de 22 de Mayo de 2017

Encabezamiento

ROLLO Nº 001549/2016

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº 453/2017

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª MARIA DEL PILAR MANZANA LAGUARDA

D. CARLOS ESPARZA OLCINA

En Valencia, a veintidós de mayo de dos mil diecisiete

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Divorcio contencioso nº 000979/2015, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , entre partes, de una como demandante, Dª. Reyes no comparecida en esta alzada y de otra como demandada, D. Juan Pablo , representado por el/la Procuradora GONZALO HERRERO DE LARA y defendido por el/la Letrado/a CARLA GUTIERREZ OLIVER. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION000 , en fecha 23/03/2016, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Debo ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por la representación procesal de Dª Reyes , y decido:

1.- Declarar laDISOLUCIÓN POR DIVORCIOdel matrimonio formado por Dª Reyes y D. Juan Pablo .

2.- Acuerdo las medidas siguientes:

1.- Estela la hija común del matrimonio es menor de edad se atribuye su guarda y custodia a la madre y la patria potestad será compartida. Debiendo disponer por mutuo acuerdo las decisiones significativas que puedan afectar a la menor sobre educación, formación sanidad, etc, teniendo en cuenta el interés de la menor.

2.- Se fija un régimen de visitas al padre fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes y si no hay colegio desde las 17 h. hasta el lunes que se reintegrara al centro escolar. Si el día siguiente (jueves o lunes) fuese festivo o esos días se entenderán unidos al fin de semana permaneciendo la menor con el progenitor que le corresponda.

-Se fija como día intersemanal el miércoles desde la salida del colegio hasta el jueves en que se reincorporara la menor al colegio.

-Vacaciones escolares, (navidad, reyes, fallas, semana santa y pascua) se repartirán por mitad entre ambos progenitores, según calendario escolar.

-Vacaciones de verano de julio y agosto, por mitad en periodos de 15 días.

En caso de desacuerdo, el padre elije los años pares y la madre los años impares.

3.-El padre abonará a su hija Estela menor de edad, en concepto de pensión alimenticia, la cantidad de 180euros/mes, que ingresara en la cuenta corriente, que designe la madre a tal efecto, los 5 primeros días del mes, por meses anticipados, y se actualizara anualmente según la variaciones que experimente el IPC conforme los índices de precios al consumo publicados por el INE.

4.- Gastos extraordinarios de la hija menor Estela los abonaran ambos padres abonara el 70% y la madre el 30%.

5.- El domicilio familiar se atribuye a D. Juan Pablo dado que es de su propiedad, concediéndole a Dª Reyes el plazo de 15 días para que retire sus pertenencias.

7.- Fijando una pensión compensatoria de 100 euros/mes durante un año a favor de Dª Reyes que abonara D. Juan Pablo , que ingresara en la cuenta corriente, que designe la madre a tal efecto, los 5 primeros días del mes, por meses anticipados.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 22 de Mayo de 2017 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Siendo varias las cuestiones planteadas a través del recurso procede su estudio por separado y así respecto de la custodia compartida que solicita el recurrente debe decirse que al haber sido declarada inconstitucional la Ley 5/2011 debe dilucidarse por lo dispuesto en el Código Civil todo lo referente a la custodia, y sobre ello cabe decir que debió haber bastado al recurrente los minuciosos y razonados fundamentos de la sentencia para aquietarse a la misma, por cuanto se ha de señalar que el interés superior de menor se ha integrar en cada caso concreto, dando contenido específico a este concepto jurídico indeterminado.

SEGUNDO.-Y en el caso de autos, de lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interés.

TERCERO.-En definitiva, a la hora de decidir a cuál de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89 ,,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad', pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78 , 11-10-91 y 12-2- 92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante, 'favor filie' ( arts.92 , 103 , 154 , 159 CC ) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas, 'siempre en beneficio de los hijos', como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

CUARTO.-Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que, 'en todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos...' y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que, 'la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños'.

QUINTO.-Pues bien, este interés de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico -derecho francés, son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang'- o al amplio concepto de bienestar aplicando el, 'Wellfare principle' anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interés objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

SEXTO.-A la vista de la anterior doctrina no hay ninguna razón objetiva ni subjetiva para discrepar del criterio del juzgador de instancia de atribuir la guarda y custodia de la hija a la madre habida cuenta que en la instancia, pese a conocer la trascendencia del procedimiento, -un divorcio-, con las medidas que ello conlleva, ni siquiera compareció el ahora recurrente a fin de interesar lo pertinente en relación a su hija, lo que resulta incomprensible, pero además, no ha intentado siquiera en esta alzada probar la conveniencia de tal medida, lo que implica que forzosamente ha de mantenerse lo resuelto en este punto en la instancia.

SEPTIMO.-Respecto del régimen de visitas estima la Sala que es lo suficientemente amplio como para asimismo mantenerlo, máxime cuando la sentencia además, fija una visita entre semana con pernocta pese a la citada incomparecencia, siendo por tanto, un régimen más amplio que el que usualmente se viene señalando.

OCTAVO.-En cuanto a la pensión alimenticia es doctrina jurisprudencial consolidada la que señala que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad -dimanante de los artículos 393 de la Constitución Española y 110 y 154.1 del Código Civil , presenta una marcada preferencia, como se desprende del art. 145.3 del Código Civil , por incardinarse en la patria potestad; de tal forma que la satisfacción de las necesidades de los hijos menores han de primar sobre la satisfacción de las propias necesidades de los progenitores, que han de sacrificarlas a favor de la satisfacción de las de aquellos ( STS 5.10.1993 y 16.7.2002 ), de tal forma que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las relaciones paterno-filiales uno de los deberes fundamentales de la patria potestad. Igualmente es de señalar que los alimentos comprenden todo lo que resulte común y ordinariamente necesario para la alimentación, morada, vestido, asistencia médica, educación y formación integral ( arts. 142 y 145 del CC ) así como que la obligación de prestar alimentos corresponde a ambos progenitores ( arts. 110 , 143 , 144 y 154 del Código Civil ), pero no es menos cierto que cada progenitor habrá de contribuir a la prestación alimenticia, en cantidad proporcional a sus respectivos recursos económicos ( art. 145 del CC ) ( STS 28.11.2003 ); lo que significa que la cuantía de los alimentos ha de ser proporcionada a los ingresos, recursos y disponibilidades económicas de los obligados a darlos, que no solo es el padre sino también la madre con la que conviven, puesto que esta al igual que aquel debe de contribuir a su manutención, y a las efectivas necesidades de los hijos, según los usos y circunstancias de la familia ( arts. 93 , 145 , 146 , 1319 , 1362 y 1438 del CC ); cuya apreciación de proporcionalidad, viene atribuida al prudente arbitrio del Tribunal Sentenciador de instancia ( SSTS 6 febrero 1942 , 24 febrero 1955 , 8 marzo 1961 , 20 abril 1967 , 2 diciembre 1970 , 9 junio 1971 , 16 noviembre 1978 , 18 mayo 1987 y 28 septiembre 1989 ); relación de proporcionalidad que en todo caso queda difuminada en el margen de cobertura de las necesidades (alimentación, vestidos, educación ocio, etc., en cuanto elementos integrantes del concepto jurídico de alimentos) del alimentista integrantes del llamado 'mínimo vital' o mínimo imprescindible para el desarrollo de la existencia del mismo en condiciones de suficiencia y dignidad, a los efectos de garantizar, al menos y en la medida de lo posible, un mínimo desarrollo físico, intelectual y emocional al que deben coadyuvar sus progenitores por razón de las obligaciones asumidas por los mismos por su condición de tal ( SAP de Alicante de 17.3.2000 ).

Esta Audiencia Provincial, el llamado 'mínimo vital' lo viene fijando en la suma de 150 € mensuales por hijo, al disponer que 'pensión de alimentos por importe de ciento cincuenta euros mensuales (150€/mes), a abonar de forma anticipada dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que al efecto se designe, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que pudiera experimentar el IPC conforme a los índices publicados por el INE u organismo que pudiera sustituirlo. Cantidad que se considera más ajustada a las circunstancia concurrentes en los términos del art. 146 del CC , estando, por otra parte incardinada dentro de los márgenes que este Tribunal viene asociando al mínimo vital.' Mínimo vital que viene considerándose exigible incluso de personas en probada situación de desempleo; debiendo igualmente abonar los gastos extraordinarios del menor por mitad, por lo que igualmente debe desestimarse dicho motivo de recurso.

NOVENO.-Finalmente en cuanto a la pensión compensatoria cabe decir que el presupuesto fáctico para el nacimiento de la pensión compensatoria, tal como expresa el artículo 97 del Código Civil , es el desequilibrio económico que para uno de los cónyuges pueda significar la separación o el divorcio en relación con la posición del otro y que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, en cuanto que su fundamento descansa en el equilibrio que debe subsistir entre los cónyuges en los casos de ruptura matrimonial, de forma que ninguno de ellos se vea afectado, desde un punto de vista material, en el estatus que mantenía al tiempo de la convivencia, es decir, que dentro de lo posible cada uno pueda seguir viviendo a un nivel equivalente al que tenía antes de la separación o el divorcio, lo que conlleva la necesidad de comparar patrimonialmente la posición de los esposos a fin de evitar que la sentencia que recaiga origine ese desequilibrio económico, que constituirá la premisa a la que queda supeditada su concesión.

DECIMO.-Para valorar ése posible desequilibrio, hay que sopesar la posición del otro cónyuge, no sólo en la faceta económica sino también teniendo en cuenta la pérdida de beneficios, influencias, amistades o cualquier otra circunstancia, de forma que la consecuencia sea el empeoramiento de su situación anterior en el matrimonio, lo que en cierto modo viene a corroborar que la enumeración que efectúa el artículo 97 no es exhaustiva aunque sí de indudable importancia.

UNDECIMO.-En el caso de autos concurren unas circunstancias especiales que, por su mayor trascendencia, deben tenerse muy en cuenta a la hora de decidir tanto la cuantía como la duración, y así: 1º el matrimonio ha durado 5 años y medio, 2º que al casarse tenían, respectivamente, 33 y 28 años, 3º que en la actualidad tienen 39 y 34 años, 4º que de dicho matrimonio hay una hija de 6 años, 5º que el esposo está desempleado percibiendo 426 euros, 6º que la esposa no trabaja y no tiene ingreso alguno, 7º que la vivienda es privativa del esposo y se ha atribuido su uso al mismo.

Así las cosas es evidente que el divorcio ocasiona a la esposa un desequilibrio que debe ser corregido a través del instituto de la pensión compensatoria, estimando la Sala adecuada tanto la suma señalada como la cuantía de la misma, habida cuenta que hasta vivienda deberá buscar la actora, al haberse atribuido la familiar al esposo.

DUODECIMO.-Procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto a la costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la Representación de D. Juan Pablo , sin hacer expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en elplazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.