Sentencia CIVIL Nº 453/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 527/2017 de 15 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

Rollo nº 000527/2017
Sección Séptima
SENTENCIA Nº 453
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
En la Ciudad de Valencia, a quince de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación, los
autos de Juicio Ordinario - 000638/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE
VALENCIA, entre partes; de una como demandante - apelante/s Eulalia , dirigido por el/la letrado/a D/Dª.
FERNANDO JOSE GIMENO FONFRIA y representado por el/la Procurador/a D/Dª MARIA LUISA SEMPERE
MARTINEZ, y de otra como demandada - apelado/s COMPAÑIA DE SEGUROS ADESLAS SA, representado
por el/la Procurador/a D/Dª ROSARIO ASINS HERNANDIS.
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 16 DE VALENCIA, con fecha 4 de mayo de 2017, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO la demanda presentada por la representación procesal de Eulalia , contra la mercantil SEGURCAIXA ADESLAS S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada de las pretensiones efectuadas en su contra. Todo ello, con expresa imposición de costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 8 de noviembre de 2017 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación procesal de la demandante, Sra. Eulalia , se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda por prescripción de la acción, al considerar que infringe los artículos 1969 y 1973 del CC , por lo que interesa su revocación y se dicte otra que, entrando en el fondo, condene a la demandada en los términos interesados en el suplico de la demanda.

Los antecedentes procesales son los siguientes: a) La demandante, Sra. Eulalia , ejercita acción frente a ADESLAS para que se declare su responsabilidad civil por los actos médicos, intervenciones quirúrgicas realizadas por el Dr. Virgilio a la demandante en fechas 23-12-1997, 30-12-1997, 10-3-1998, 8-9-1998 y 6-10-1998; que se condene a ADESLAS a indemnizarle en el importe de 169.354,13 € por los conceptos que figuran en el epígrafe b) del suplico; que se condene igualmente a abonar a la demandante la cantidad de 12.000 € por los gastos médicos que deberá atender en el futuro trasplante de córnea del ojo izquierdo, y que se le impongan las costas de primera instancia; alega en su demanda ( se expone de forma sucinta pues en el examen de la prescripción se expondrá con mayor precisión) que, diagnosticada en fecha 5 de diciembre de 1997 de astigmatismo mixto y de grado severo en ambos ojos, fue intervenida quirúrgicamente en el ojo derecho el 23 de diciembre de 1997 mediante la técnica 'queratotomía arcuata', el 30 de diciembre de 1997 se le interviene de nuevo en ojo derecho y por primera vez en el izquierdo, en este también mediante la técnica de 'queratotomía arcuata', el 10 de marzo de 1998 se le reinterviene en ojo izquierdo, el 8 de septiembre de 1998 se reinterviene el ojo izquierdo y el 6 de octubre de 1998 se le reinterviene el ojo derecho; que, no obstante, ha ido perdiendo visión de forma progresiva, en fecha 29 de junio de 2006 acude de nuevo a la consulta del Dr. Virgilio y se le pauta lentes de contacto gas permeable; que el 31 de enero de 2007 acude al centro de Oftalmología Barraquer y se le diagnostica astigmatismo por entre-abertura tardía de la incisión inferior; el 14 de febrero de 2007 y 20 de noviembre de 2007 se le diagnostica una pseudoectasia corneal en el ojo derecho que produce un astigmatismo irregular y en fecha 5 de marzo de 2008 se comprueba que su agudeza visual ha disminuido con corrección óptica; el 11 de febrero de 2009 acude al instituto de Microcirugía Ocular de Barcelona (IMO) y por el Dr. Ambrosio se propone una queratoplastia en ambos ojos, trasplantes de corneas; el 12 de agosto de 2010 es reconocida de nuevo en el IMO y la primera intervención de queratoplastia del ojo derecho se realiza el 4 de octubre de 2010 con seguimientos facultativos los días 26-1-2011 y 18-5-2011, se le detecta una catarata subcapsular posterior, se le somete a cirugía el 29 de agosto de 2011 y se le sigue en visitas de 5-10-2011, 9-11-2011, 28-12-2011, 29-2-2012, 13-4-2012, 18-7-2012 y 29-8-2012, y queda pendiente la intervención de queratoplastia de ojo izquierdo, según informe de 11-2-2009; imputa al Dr. Virgilio mala praxis médica al utilizar la técnica de cirugía incisional que consiste en realizar cortes perpendiculares a la superficie de la córnea lo que produce una alteración morfológica de la misma que aplana su curvatura anterior; aporta informe pericial sobre la inadecuación de la técnica por los efectos nocivos que produce; alega que no se le informó de los riesgos de la intervención, infringiendo el deber de informar para la prestación del consentimiento del paciente; fundamenta la responsabilidad de la aseguradora demandada en base al vínculo contractual que se formaliza con el Dr. Virgilio y expone la jurisprudencia que así lo desarrolla; concreta en el hecho séptimo las partidas indemnizatorias que reclama, desglosadas en perjuicio físico que comprende la incapacidad temporal y secuelas, perjuicio por perdida de emolumentos, gastos médicos, gastos ópticos, gastos desplazamientos en tren y taxi y, por último, gastos de informes médicos; b) La demandada contestó a la demanda y opuso, en primer lugar, prescripción de la acción de conformidad con el articulo 23 LCS , detalla el iter temporal de las intervenciones, periodos en los que no hubo seguimiento médico; en segundo lugar, falta del debido litisconsorcio pasivo necesario al no dirigir la demanda también frente al Dr.

Virgilio ; en tercer lugar, falta de responsabilidad de Adeslas como aseguradora al tener un concierto con los facultativos y no responder de su actuación profesional; falta de normativa sobre consentimiento informado en la fecha en que se practicaron las intervenciones, año 1997-1999 al regularse por primera vez en el 2002 y, por último, no acreditación de las lesiones temporales y gastos reclamados, por lo que suplica se dicte sentencia desestimando la demanda; c) La sentencia estima la prescripción y absuelve a la demandada; la demandante interpone recurso de apelación.



SEGUNDO.- El recurso interpuesto plantea como primer motivo, la infracción del artículo 23 de la LCS en relación con la prescripción estimada, en segundo lugar, se impugna el pronunciamiento que le condena al pago de las costas de primera instancia.

La sentencia de instancia estimó la prescripción de la acción y la fundamentó con los siguientes argumentos: (i) Aplicación del artículo 23 de la LCS que dispone: 'Las acciones que se deriven del contrato de seguro prescribirán en el término de dos años si se trata de seguro de daños y de cinco si el seguro es de personas'. El plazo de prescripción no resultó controvertido en la instancia; (ii) La responsabilidad contractual de la entidad aseguradora por actos de los facultativos de su cuadro médico, aun siendo controvertido en la instancia por la alegación de la demandada, resulta conforme a la jurisprudencia que se cita en el segundo fundamento, sentencias Tribunal Supremo de 4 de junio de 2009 , 17 de julio de 2012 , en particular la segunda que recoge la doctrina: 'En segundo lugar, se produjo un concurso de acciones, por responsabilidad en el cumplimiento del contrato con la aseguradora y extracontractual respecto a los profesionales, con quienes la recurrente no contrató. La primera prescribe a los 5 años, conforme al artículo 23 de la LCS , en cuanto resulta del contrato de seguros, norma especial de aplicación, según el artículo 1969 del CC ...', (iii) La cuestión controvertida reside en determinar el inicio del plazo prescriptivo, y el articulo 1969 del CC dispone: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.' La sentencia del TS de 20 de octubre de 2015 , tras la cita de ese artículo, dispone: 'Este principio exige, para que la prescripción comience a correr en su contra, que la parte que propone el ejercicio de la acción disponga de los elementos fácticos y jurídicos idóneos para fundar una situación de aptitud plena para litigar'; (iv) La sentencia de instancia estima la prescripción al considerar que desde la fecha en que concluyó el seguimiento médico por las intervenciones realizadas entre 1997-1998, siendo la última consulta de 16 de febrero de 1999 hasta el 29 de junio de 2006 en que acude de nuevo a la consulta del Dr. Virgilio , ha transcurrido casi ocho años sin acreditar seguimiento médico oftalmológico, por lo que aplica el plazo prescriptivo a esa secuencia temporal.

I.- Primer motivo de apelación. Prescripción.

Es necesario para examinar la prescripción de la acción y, en particular, el inicio del cómputo prescriptivo precisar las distintas secuencias temporales que se han producido en relación a las intervenciones quirúrgicas realizadas, periodos en que no recibe ningún tipo de asistencia médico-facultativo y, por último, inicio de la asistencia médico facultativo en 2006 y posterior diagnóstico de necesidad de queratoplastia en ambos ojos.

De la prueba documental aportada, historia clínica de la paciente, unida como documento nº 5 de la demanda, remitida por la Clínica Vila, y de los dos informes periciales aportados, a instancia de cada una de las partes, por el Dr. D. Hermenegildo y Dras. Dª. Constanza y Dª. Gregoria , se desprenden periodos diferenciados: (i) Desde el 19 de septiembre de 1997 en que la demandante acude a la consulta del Dr. Virgilio , se practican las intervenciones de 'queratotomía arcuata' en ojo derecho e izquierdo, en total 5, y concluye, pues es el último reconocimiento, el 16 de febrero de 1999 en la que se anotó 'que estudiaba bien' y 'se anotó la agudeza visual en ojo derecho, no en el izquierdo aunque se deduce que pudiera ser la misma'. El facultativo que realizó las intervenciones de cirugía refractiva fue el Dr. Virgilio , médico de la Clínica Vila.

(ii) Desde el 16 de febrero de 1999 hasta el 18 de junio de 2006 no hay constancia de que la demandante acudiera al oftalmólogo ni se ha aportado documento del que pueda deducirse que requirió algún tipo de asistencia en relación a las intervenciones de cirugía refractiva.

(iii) Desde el 18 de junio de 2006 en que acude a la Clínica Vila para ser examinada por el Dr. Virgilio , quien trabajaba en esa fecha en Clínica Quirón, hasta el 11 de febrero de 2009 en que acude al centro privado IMO ( Dr. Ambrosio ), que incluye las visitas a Clínica Barraquer en fecha de 31-1- 2007, 14-2-2007, 20- 11-2007, en la que se le diagnostica de astigmatismo en contra de la regla por entre-abertura tardía de la incisión inferior. A partir de la última fecha no consta actuación médica.

(iv) Desde el 11 de febrero de 2009, visita en centro IMO, con otras intermedias en fechas de 12-8-2010, se practica la intervención quirúrgica el 4-10-2010 de queratoplastia penetrante en ojo derecho (trasplante de córnea), intervención quirúrgica de catarata en ojo derecho el 29-8-2011, y sucesivas revisiones hasta el 17 de julio de 2013, estando pendiente la intervención de queratoplastia en ojo izquierdo.

Directamente relacionado con el 'dies a quo', inicio del cómputo prescriptivo, están las conclusiones de los informes periciales al tener que discernir si nos encontramos en un supuesto de continuidad de la lesión en el dilatado periodo comprendido entre el 16 de febrero de 1999 y el 18 de junio de 2006, a causa de la deficiente técnica empleada en la cirugía refractiva aplicada por el Dr. Virgilio , tesis de la demandante, o, por el contrario, tesis de la demandada, no existe relación causal entre la asistencia y diagnostico realizado en 2006 por el IMO que requiere un trasplante de córnea en cada ojo y las intervenciones de queratotomía arcuata realizadas en 1997-1998. De acuerdo con el artículo 1969 CC y la jurisprudencia que lo desarrolla, citada por la parte recurrente, sentencia del TS de 26 de mayo de 2010 , 'la prescripción de la acción para reclamar por secuelas se inicia con la determinación de su alcance o de los defectos permanentes originados, pues hasta que no se determina ese alcance no puede reclamarse por ellas.'.

La sentencia recurrida fija el inicio del cómputo prescriptivo al concluir el primer periodo, es decir, el 16 de febrero de 1999, y al efecto toma en consideración el dilatado espacio temporal entre esa fecha y el 18 de junio de 2006 en que vuelve a consulta, habiendo transcurrido más de siete años sin que la demandante presentara ningún síntoma de pérdida de visión o molestia relacionada con la cirugía refractiva a la que se sometió en 1997 y 1998. Sin embargo, el perito de la demandante, en la conclusión 6 de su informe, folio 144, expone: 'Presentaba a fecha 12.08.10 unas secuelas orgánicas y funcionales de grave deterioro corneal en ambos ojos (mayor en ojo derecho) no degenerativas, consecutivas a la realización de cirugía programada el 05.12.97 y sus reintervenciones sucesivas', mientras que la perito de la demandada, tras recoger en el punto 7 de sus conclusiones que desde 1999 hasta 2006 no consta historia clínica oftalmológica, en la 12 expone: 'Es difícil establecer con exactitud el tipo de proceso degenerativo corneal que padeció la paciente a partir de 2006. El doctor Ambrosio , médico que realizó el trasplante de córnea afirma que se trató de una degeneración pelúcida marginal en ambos ojos, enfermedad que no tiene ninguna relación con la cirugía de astigmatismo realizada en 1997. Otros médicos afirman que se trataba de ectasia corneal, u otros motivos.

En cualquier caso, y aún sin poder determinar con exactitud qué tipo de inestabilidad corneal ha padecido la paciente, lo que sí se puede afirmar rotundamente es que en el año 1997 la paciente cumplía los criterios habituales para cirugía de queratotomía arcuata en ambos ojos, cirugía que estaba perfectamente al uso para la corrección de astigmatismos, en concreto para la corrección de astigmatismos mixtos con equivalentes esféricos cercanos a 0 como es el caso que nos ocupa. La técnica quirúrgica se desarrolló sin incidencias, los datos de los que disponemos sobre las incisiones realizadas son correctos (incisiones en el eje curvo, etc...), el hecho de que hubiese que realizar retratamientos está implícito en la técnica quirúrgica y no implica mala praxis, y la paciente permaneció estable muchos años, casi hasta el año 2006.' Los argumentos que expone la parte recurrente en apoyo del cómputo prescriptivo de fijarse a partir del 11 de febrero de 2009, fecha en que se visitó el Instituto de Micro Cirugía Ocular- IMO, y sucesivas visitas hasta que se diagnostica la necesidad de una queratoplastia de córnea en ambos ojos, no son compartidos por este tribunal por cuanto realiza una valoración subjetiva y parcial de los documentos e informes que este tribunal toma en consideración para fijar el iter de la evolución del proceso asistencial-curativo de la demandante.

En primer lugar, no se comparten las conclusiones del informe pericial de la parte actora en cuanto a la inadecuación de la técnica de cirugía refractiva, queratotomía arcuata, que se aplicó entre 1997 y 1998 en los dos ojos de la demandante, porque de una valoración conjunta se desprende que la técnica empleada era adecuada y que las intervenciones entraban dentro de la correcta praxis médica, y prueba de ello es que en ese primera fase concluye la asistencia médico facultativa el 16 de febrero de 1999 y hasta 2006 no hay de nuevo perdida de visión. En segundo lugar, se omite cualquier referencia al período comprendido entre el 16 febrero 1999 y el 29 junio 2006, fecha en que acude de nuevo a la consulta del doctor Virgilio , y se inicia un nuevo período en el que se practican distintas pruebas diagnósticas que concluyen en 2009 cuando acude al centro oftalmológico IMO. No hay constancia en las actuaciones de que en ese periodo de más de 7 años la demandante acudiera a revisión oftalmológica o requiriera asistencia médica- oftalmológica, por lo que puede concluirse que no se exteriorizó ningún síntoma dimanante de las intervenciones de cirugía refractiva.

En tercer lugar, en 2009 se inicia un periodo en el que finalmente se realiza el diagnóstico de trasplante de cornea, sin embargo, es necesario acreditar la relación causal entre el proceso degenerativo de las corneas y las intervenciones de cirugía refractiva que se realizaron en 1997 y 1998.

Este tribunal, a los solos efectos de resolver la prescripción que requiere valorar la prueba para determinar si la degeneración de las corneas es secuela de las intervenciones de cirugía refractiva realizadas en 1997 y 1998, considera que la parte demandante no lo acredita; es un hecho relevante el dilatado periodo en que la demandante no requirió asistencia facultativa, desde 1999 hasta 2006, y esa circunstancia determina la inexistencia de nexo causal entre las intervenciones de cirugía refractiva y el diagnostico de trasplante de córnea, posiblemente motivado por una degeneración de la córnea como señala el informe de la parte demandada, que este tribunal valora como preferente de conformidad con el artículo 318 de la LEC por cuanto acredita la corrección de la técnica empleada. No es admisible que transcurrido un período de más de siete años se pretenda ahora relacionar la degeneración de la córnea con la debilidad morfológica causada por las incisiones, cuando resulta acreditado que responde al estado de la técnica o praxis quirúrgica en esta clase de intervenciones. La existencia de nexo causal es una cuestión de hecho que corresponde al tribunal, un periodo de casi ocho años interrumpe ese nexo, máxime cuando ninguno de los facultativos-oftalmólogos que han examinado a la demandante recoge en sus historias clínicas que la degeneración de la córnea tenga relación con unas incisiones en cornea realizadas en 1997 y 1998 que corregían el astigmatismo.

La parte actora no acredita ni justifica que las secuelas que padece, expuestas en el hecho séptimo de la demanda que suponen, tras el trasplante de córnea en ojo derecho, una disminución de la visión y de su capacidad visual global, traigan causa de las intervenciones de cirugía refractiva practicadas en 1997 y 1998, no solo por lo ya expuesto, periodo de casi ocho años de normalidad en la visión, sino porque consta la información clínica y diagnósticos de prestigiosas clínicas que emiten informes en los que no se relaciona la perdida de visión con las intervenciones de 1997 y 1998, diagnosticando de 'astigmatismo contra la regla por entre-abertura tardía de la incisión inferior' la Clinica Barraquer, de pseudoectasia corneal en ojo derecho la Clínica Baviera, y de compatibilidad con degeneración marginal pelucida reducida el IMO. Ninguno relaciona la disminución de la agudeza visual con la cirugía refractiva de 1997 y 1998.

Se comparte el criterio de la juzgadora de instancia y se fija el inicio del cómputo prescriptivo en la fecha en que concluyó la asistencia médica en 1999. Se desestima el motivo de apelación.

II.- Segundo motivo. Condena en costas.

La sentencia de instancia impone las costas a la demandante por aplicación del principio de vencimiento, artículo 394-1 LEC . La parte apelante interesa se revoque al considerar que concurre las circunstancias previstas en el artículo citado cuando concurran serias dudas de hecho o de derecho. Cita al efecto distintas sentencias que en casos de responsabilidad médica o sanitaria toma en consideración el estado lesivo y la necesidad de averiguar la causa real de la lesión como justificación para su no imposición.

Entre las sentencia citadas por la apelante se encuentra la dictada por esta sección, sentencia AP Valencia Sección 7 nº 354/2014, de 16 de diciembre que en un supuesto de cirugía refractiva expuso no impuso las costas pese a la desestimación de la demanda al considerar que lo novedoso de ese procedimiento justificaba la interposición de la demanda. Idéntico criterio mantiene el resto de sentencias citadas.

El informe pericial de la demandante relaciona la perdida de agudeza visual diagnosticada en 2006 con las intervenciones de cirugía refractiva de 1997 y 1998, y aunque cuestiona que la queratotomia arcuata fuera el medio idóneo de corrección del astigmatismo por el debilitamiento que produce en la cornea las incisiones, también se ha puesto de manifiesto por otros diagnósticos médicos, que su causa fuera una degeneración marginal pelucida de etiología desconocida, una incisión inferior entreabierta o ectasia corneal. El informe de la demandada, tras sostener que la técnica de cirugía refractiva es adecuada, informa que la causa que justifica el trasplante de córnea es desconocida. Se aprecia, por tanto, que aunque los informes mantienen posiciones opuestas, de su lectura se desprende que el tema es complejo, que existen dudas de hecho de que efectivamente pudiera causarse el debilitamiento de la cornea por las incisiones realizadas en 1997 y 1998, que el periodo de tiempo transcurrido entre 1998 y 2006 fuera transitorio, no explicado por los peritos si es fruto de la intervención, por lo que se comparte el criterio de la recurrente de apreciar las circunstancias que justifican la no imposición de costas de primera instancia por dos razones, primero, por concurrir dudas de hecho sobre la etiología del astigmatismo producido con posterioridad a la intervención de 1997 y 1998, segundo, por que la demandante ha sufrido una perdida de agudeza visual calificada de importante que justifica la interposición de la demanda al considerar que ha resultado perjudicada por un acto medico. En definitiva, se estima el recurso en lo referente a la condena en costas a la demandante.



TERCERO- De conformidad con el artículo 398-2 LEC , al estimar en parte la demanda, no procede especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D.-Dª. María Luisa Sempere Martínez en representación de Dª. Eulalia , contra la sentencia de fecha 4 de mayo de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 16 de Valencia , debemos revocar el pronunciamiento que impone a la demandante las costas de primera instancia, confirmando el resto. Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de segunda instancia.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de 20 días si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de 2011 y, en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a quince de noviembre.