Sentencia CIVIL Nº 453/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 402/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, planta baixa - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0808942120128127328
Recurso de apelación 402/2017 -R2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 80/2016
Parte recurrente/Solicitante: Melisa
Procurador/a: Marina Palacios Salvado
Abogado/a: OLGA VENDRELL DEL ÀLAMO
Parte recurrida: Baldomero
Procurador/a: Encarnacion Perez Nofuentes
Abogado/a: Mª ÁNGELSES CASI CENDRÉS
SENTENCIA Nº 453/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. Vicente Ballesta Bernal
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 18 de abril de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 10 de abril de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 80/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por a Procuradora Marina Palacios Salvado, en nombre y representación de Melisa contra Sentencia de 20/10/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Encarnacion Perez Nofuentes, en nombre y representación de Baldomero .



SEGUNDO .- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Se estima parcialmente la demanda de modificación de medidas presentada por el procurador de los tribunales ENCARNACIÓN PÉREZ NOFUENTES, en nombre y representación de Baldomero , frente a Melisa , y en consecuencia acuerdo modificar la pensión de alimentos establecida en sentencia de divorcio en favor del hijo menor de las partes ( Justiniano ) y a cargo de Baldomero , la cual queda fijada en la cantidad de 400 euros mensuales.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18/04/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con el contenido de la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 20 de octubre de 2.016 recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 80/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Don Baldomero contra Doña Melisa , estima parcialmente la demanda y acuerda modificar la cuantía de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de fecha 17 de mayo de 2.013 a favor del hijo mayor de las partes ( Justiniano nacido el NUM000 de 2.004) y a cargo del ahora demandante, quedando fijada en la cantidad de 400,00 Euros mensuales. No se modifica el pronunciamiento correspondiente a los gastos extraordinarios del menor, por lo que se mantiene lo dispuesto en la sentencia de divorcio: 'En cuanto a los gastos extraordinarios, es decir, aquellos que no cubiertos por la seguridad pública o mutua privada, distintos a los ya tenidos en cuenta para el cálculo de la pensión, respecto de Justiniano , en cuanto al pedagogo, psicoterapeuta y equitación, serán a cargo exclusiva del padre. Se entienden como extraordinarios todos aquellos nuevos gastos de sanidad y salud que no se hayan tenido en cuenta en la presente sentencia (dentro de la cantidad establecida como alimentos) que sean necesarios para los menores, ya sea por decisión facultativa o acordada por los progenitores)'.

Frente a la referida resolución, la demandada Doña Melisa , interpone recurso de apelación mediante el que en realidad impugna la disminución de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo menor de edad Justiniano , que la resolución recurrida la reduce de 800,00 Euros mensuales a la suma de 400,00 Euros mensuales, lo que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho.

La parte demandante, una vez que se le da traslado del recurso de apelación interpuesto por la demandada, presenta escrito de oposición al recurso formulado de contrario y de impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia, y solicita que la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor Justiniano quede fijada en la cantidad de 100,00 Euros mensuales, a lo que se opone la parte demandada.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación y a la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia y solicita la confirmación de la referida resolución.



SEGUNDO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, Justiniano , nacido el NUM000 de 2.004.

De forma previa debemos poner de manifiesto que determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

En el presente caso, la sentencia de divorcio de fecha 17 de mayo de 2.013 , establece a favor del hijo de los litigantes Justiniano , una pensión alimenticia a cargo de su progenitor no custodio de 800,00 Euros mensuales, mientras que el demandante solicita que se determine dicha cuantía en la suma de 100,00 Euros mensuales. Finalmente, la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación e impugnación que ahora resolvemos, fija la cuantía de la pensión alimenticia del referido hijo Justiniano en la suma de 400,00 Euros mensuales, frente a lo que la demandada interpone recurso de apelación interesando que se mantenga la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio, y el demandante impugna la referida resolución, insistiendo en que procede que se establezca la cuantía de la pensión alimenticia de Justiniano en la suma de 100,00 Euros mensuales solicitada en el escrito de la demanda inicial de las presentes actuaciones.

Como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

Alega el demandante dos motivos en los que basa su pretensión de reducir la cuantía de la pensión alimenticia de su hijo Justiniano , haberse reducido los gastos del menor y en segundo lugar, haber mejorado la 'fortuna' de la demandada.

Antes de entrar en tales motivos base de la pretensión que se ejercita, no hay más remedio que poner de manifiesto la situación del hijo menor de edad Justiniano , que en la actualidad cuenta con 14 años de edad, sigue siendo la misma que cuando recae la sentencia de divorcio, es decir, padece un retraso madurativo, fenotipo dismórfico, microcefalia, hipotonía e hipotrofia muscular, marcha inestable y trastorno del lenguaje y del aprendizaje, que requiere tratamiento psicopedagógico y de adaptación escolar con soporte de educación especial y tratamiento farmacológico continuado con riperidona y metifelfenidato, constando acreditado que el menor tiene una clara dependencia de la madre.

En la forma que ha quedado expuesto con anterioridad, solicita el demandante la reducción de la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común Justiniano , por haberse reducido los gastos de este y por haber mejorado la 'fortuna' de la madre demandada.

Es cierto que consta documentalmente acreditado que determinados gastos del hijo se han visto reducidos, por cuanto se han suprimido los gastos de pedagogo (224,00 Euros mensuales), y psicoterapeuta (200,00 Euros mensuales), e incluso se ha reducido el gasto de equinoterapia a la cantidad de 58 Euros mensuales cuando con anterioridad ha venido abonando la suma de 120,00 Euros mensuales; sin embargo, debemos tener en cuenta que no obstante el hijo menor de los litigantes se encuentra afectado de las mismas dolencias que originaron tales gastos en su momento siendo que con el tiempo las necesidades pueden ir variando de forma indudable y apareciendo otros gastos que resultarán inevitables, sin que sea conveniente la iniciación de un procedimiento judicial cada vez que aparezca un gasto o que se modifique la cuantía de los necesarios, aun cuando es cierto que en el presente caso es importante la diferencia por lo que deben ser tenidos en consideración. Por otro lado, también consta acreditado, que el coste del Colegio de Justiniano en la actualidad sigue siendo similar al que tenía en la fecha del divorcio de unos 160,00 Euros mensuales de forma aproximada, y ello al margen de la beca de comedor que pueda tener en determinados periodos.

En lo relativo a los ingresos de la madre, en la fecha en la que recae la sentencia de divorcio, tenía un trabajo a tiempo parcial de dos horas y media diarias, lo que le suponían unos ingresos de 390,00 Euros mensuales, cantidad que es similar a la que percibe en la actualidad sin tener en cuenta la pensión compensatoria que se establece en la sentencia de divorcio y la cantidad que percibe al tener Justiniano reconocido el Grado de Dependencia II (268,79 Euros).

Ahora bien, conforme a lo que determina el artículo 237-9. 1 del C.C .Cat., la cuantía de la pensión de alimentos del hijo común de los litigantes debe respetar el principio de proporcionalidad entre las necesidades del alimentado y los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos, y al respecto debemos tener en consideración que los ingresos del padre demandante y ahora impugnante, se han visto incrementados, ya que cuando recae la sentencia de divorcio sus ingresos totales giraban alrededor de los 130.000,00 Euros, mientras que en el año 2.014 y 2.015 se elevan por encima de los 160.000,00 Euros.

Partiendo de los datos que han quedado expuestos, resulta incuestionable que se aprecia una notabilísima diferencia económica en la situación de ambos progenitores, lo que conforme al Informe Pericial médico aportado a las actuaciones emitido por el Dr. Eloy , teniendo en cuenta las patologías del hijo menor Justiniano , puede suponerle un elevado perjuicio el hecho de realizar actividades lúdicas o de cualquier otro tipo, de un coste económico elevado cuando se encontrara con su padre, que los que pudiera realizar cuando se encuentra en compañía de su madre, cuestión que en un menor de las características clínicas como las que padece Justiniano , de inmadurez intelectivo-emocional, podría suponer una total descompensación e incluso originar un rechazo hacia la madre. Por otro lado, no encuentra justificación alguna que la cuantía de la pensión alimenticia de un hijo necesitado de cuidados intensos y especiales como consecuencia de las patologías que padece, sea inferior a la establecida en su momento a favor del otro hijo del matrimonio igualmente menor de edad.

Pues bien, valorando los datos que han quedado expuestos, entendemos que si bien es cierto que se han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la sentencia de divorcio, ya que determinados gastos se han suprimido, es lo cierto que la situación patológica del menor sigue siendo la misma, necesitando de una atención casi absoluta por parte de la madre, siendo la diferencia entre los ingresos de los progenitores de tal consideración que se considera excesiva la reducción de la cuantía de la pensión alimenticia del hijo menor que se realiza en la sentencia recurrida, entendiendo más ajustado fijar la misma en la cantidad de 600,00 Euros mensuales además de los gastos extraordinarios del menor en la forma que se detalla en la sentencia de divorcio y que no ha sido controvertido en las presentes actuaciones, por lo que procede estimar de forma parcial el recurso de apelación que se interpone por la demandada, y desestimar en su integridad la impugnación que se formula por el demandante de la sentencia recaída en la primera instancia, por entenderla absolutamente infundada y porque no decirlo, rozando la temeridad, al interesarse una cuantía de 100,00 Euros mensuales respecto de un menor con las patologías que presenta su hijo Justiniano , cuando el impugnante tiene unos ingresos que superan los 160.000,00 Euros anuales.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, estimándose de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de la parte demandada, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada con el referido recurso.

Desestimándose en su integridad la impugnación de la sentencia recaída en la primera instancia, formulada por el demandante, procede imponer a éste el pago de las costas originadas en la alzada por la impugnación formulada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Estimamos de forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Melisa , contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 80/16, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de DON Baldomero , y debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, únicamente en lo referente a la cuantía de la pensión de alimentos establecida a favor del hijo de los litigantes Justiniano , que se fija en la suma de 600,00 Euros mensuales a partir de la fecha de la presente resolución, siendo los gastos extraordinarios del hijo común en la forma que se detalla en la sentencia recaída en el procedimiento de divorcio.

Desestimamos en su integridad la Impugnación formulada por la representación de DON Baldomero , contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2.016 recaída en la primera instancia.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esta alzada por el recurso de apelación interpuesto por la demandada al estimarse de forma parcial.

Condenamos al actor impugnante al pago de las costas originadas en la alzada por la impugnación formulada contra la sentencia recaída en la primera instancia.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :