Sentencia CIVIL Nº 453/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1943/2016 de 28 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0074007
Recurso de Apelación 1943/2016
Autos Nº: 380/15
Procedencia: JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 29 DE LOS DE MADRID
Apelante- demandada: DOÑA Florencia
Procurador: DON CÉSAR MANTECA TORRES
Apelado-demandante: DON Celso
Procurador: DON JUAN PEDRO MARCOS MORENO
Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
SENTENCIA Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ
En Madrid, a veintiocho de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de divorcio seguidos, bajo el nº 380715 ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:
De una, como apelante-demandada Doña Florencia , representada por el Procurador Don César
Manteca Torres.
De la otra, como apelado-demandante Don Celso , representado por el Procurador Don Juan Pedro
Marcos Moreno.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 14 de julio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : ESTIMO PARCIALMENTE la demanda planteada por D. Celso contra Dª Florencia y DESESTIMO la reconvención planteada por la misma contra el demandante y, en consecuencia: DECRETO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por Dª Florencia y D. Celso , que contrajeron en Madrid, el día 2 de diciembre de 2011, habiéndose inscrito en el Registro Civil de Madrid, al Tomo NUM000 , página NUM001 , de la Sección NUM002 .

Dejo sin efecto las medidas provisionales previas y, en su lugar, establezco las siguientes MEDIDAS REGULADORAS DE LA DISOLUCIÓN DEL MATRIMONIO : 1º.- LA PATRIA POTESTAD sobre los hijos comunes Florian y Gabino , se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores.

Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

Cualquiera de las decisiones dichas debe ser notificada, de manera clara y expresa, por cada progenitor al otro, antes de comenzar su ejecución, por cualquier medio que deje constancia fehaciente del contenido y de su recepción, al efecto de recabar el necesario consentimiento del otro progenitor.

Si el otro progenitor no mostrara su oposición clara expresa y fehacientemente en el plazo de 10 días desde que se le notificó fehacientemente, se entiende que ha dado su consentimiento favorable.

En caso de discrepancia entre los progenitores, será necesaria la resolución judicial, con carácter previo a la ejecución de cualquier decisión no consensuada.

2º. GUARDA Y CUSTODIA : La guarda y custodia de los hijos Florian y Gabino se atribuye de forma COMPARTIDA a ambos progenitores.

Los menores vivirán, de forma alternativa, con cada uno de sus progenitores por periodos semanales alternos, comenzando cada uno de los períodos los lunes a la hora de terminación de las clases o de las actividades extraescolares, en el centro escolar y hasta el lunes siguiente.

El progenitor al que corresponda tener consigo a sus hijos en cada periodo semanal, o persona de su confianza en caso de imposibilidad o imprevisto, deberá recogerlos en el centro escolar el lunes por la tarde a la hora de terminación de las clases o de las actividades escolares/extraescolares, y en caso de no haberlas, a las 17.00 horas.

El lugar de recogida y entrega de los menores en las horas y días concertados, por los progenitores o persona de confianza, será el centro escolar, sea día lectivo o no.

Los padres durante el período que tengan consigo a sus hijos por ejercicio de la guarda y custodia facilitarán al otro progenitor la relación diaria con sus hijos, ya sea telefónicamente, por internet, por correo electrónico, por video-conferencia, pero siempre respetando los horarios de estudios y de descanso de los menores.

Durante la guarda y custodia de los menores por parte de cada progenitor, las cuestiones puramente cotidianas o rutinarias de los menores como alimentación, higiene, vestido, transportes, participación en actos esporádicos de carácter escolar, festivo, social, serán decididas por el progenitor que los tenga consigo.

En caso de enfermedad leve del menor, el progenitor custodio en ese momento deberá acreditarla al otro progenitor mediante justificante médico.

Los padres, ante circunstancias especiales de grave enfermedad, o intervención quirúrgica de cualquiera de sus hijos, procurarán de mutuo acuerdo flexibilizar el horario previsto anteriormente, e incluso llegar a acuerdos puntuales para sustituirse en el cuidado del menor enfermo en determinadas horas del día y de la noche, y coordinándose a su vez para mantener la guarda del otro hijo, todo ello a fin de que el menor enfermo esté el mayor tiempo posible acompañado por el padre o por la madre, y el otro hijo esté cuidado por su progenitor y no por terceras personas.

Asimismo los progenitores, en caso de enfermedad de cualquiera de sus hijos, sea leve o grave, se prestarán mutuamente la mayor colaboración posible en cuanto a visitas al médico, o al hospital que le corresponda, todo ello en beneficio del menor.

En el supuesto caso de enfermedad, internamiento u hospitalización, desplazamiento geográfico prolongado de cualquiera de los progenitores durante más de dos turnos semanales consecutivos, y en tanto no se modifique legalmente el régimen de guarda y custodia, esta recaerá necesariamente en el otro progenitor.

Los padres en sus respectivos domicilios tendrán ropa, vestidos, calzado, de sus hijos, en cantidad suficiente para evitar lo más posible el constante traslado de maletas de una casa a otra, y la habitual pérdida de prendas en una casa o en otra.

Los menores disfrutarán los puentes con el progenitor al que, por calendario de régimen semanal de régimen de guarda y custodia, le corresponda tener consigo a los hijos.

Establezco UN DÍA DE VISITA INTERSEMANAL , que será el miércoles manera que el progenitor al que no le corresponda la estancia semanal con los hijos podrá tenerlos en su compañía ese día por la tarde, desde la salida del colegio o actividad extraescolar, hasta las 20 horas, recogiéndolos en el colegio y entregándolos en el domicilio familiar. Régimen que se suspenderá en los períodos vacacionales.

3º.- RÉGIMEN DE VACACIONES : Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen de custodia compartida y los padres tendrán consigo a los hijos, Florian y Gabino , la Semana Santa completa eligiendo de mutuo acuerdo la misma y en caso de desacuerdo corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre. La mitad de las vacaciones escolares de verano y Navidad, acordando de mutuo acuerdo el periodo vacacional que van a tener consigo a sus hijos.

Si los padres no se pusieran de acuerdo en el reparto del periodo vacacional en que van a tener consigo a sus hijos, se establece que corresponderán los años pares al padre y los impares a la madre.

Las vacaciones escolares comprenden los siguientes periodos: a) Semana Santa: El periodo comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 19.30 horas del último día no lectivo.

b) Verano: El primer período comprende desde el último día lectivo a la salida del colegio hasta las 19.30 horas del día 31 de julio; y el segundo periodo desde las 19.30 horas del 31 de julio hasta las 19.30 horas del último día no lectivo.

c) Navidad: El primer periodo comprende desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 19.30 horas del día 30 de diciembre, y el segundo periodo desde las 19.30 horas del 30 de diciembre hasta al 19.30 horas del último día no lectivo.

Una vez finalizadas las vacaciones escolares, se reanudará el régimen de guarda y custodia compartida, de forma que la primera semana lectiva inmediatamente posterior a la finalización de cada uno de los períodos de vacaciones, los menores convivirán con el progenitor con quien no haya estado la segunda parte del periodo de vacaciones correspondiente, encargándose el progenitor con el que van a convivir esa semana de recogerlos a la terminación del horario escolar del primer día lectivo posterior a las vacaciones hasta el lunes siguiente.

En las festividades como cumpleaños del padre, o de la madre, o de los menores, o 'Día del Padre' o Día de la Madre', si no coinciden con estancias con el progenitor celebrante, los hijos podrán estar con éste dos horas, desde la salida del colegio si coinciden con día lectivo, y cuatro horas en horario diurno a elección del celebrante, si coinciden con fines de semana o vacaciones.

4º.- PENSIÓN DE ALIMENTOS : Establezco que, además de que cada uno de los progenitores asuma los gastos de los niños cuando se encuentren cada semana con los mismos, aquellos deberán abrir una cuenta bancaria conjunta y mancomunada en la que en concepto de alimentos para los hijos y para otros gastos deberán consignar mensualmente la suma de 150 euros cada uno de ellos, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables con efectos de 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya, si bien este régimen comenzará transcurrido un año puesto que mientras tanto el padre pagará alimentos en la forma que se establece, a menos que la madre encuentre trabajo y cobre más del salario mínimo interprofesional, en cuyo caso se comenzará con la cuenta mancomunada. Todo ello para favorecer la inserción laboral de la demandada y supeditado a que acredite también que ha solicitado las ayudas para parados de larga duración.

Ahora bien, de manera temporal y como pensión de alimentos en favor de los menores, durante el plazo de un año o bien hasta que durante ese plazo Dª Florencia encontrase trabajo, el padre le pagará la cantidad de 75 euros por cada hijo, en total 150 euros mensuales pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes, revisables con efectos de 1 de enero de cada año, conforme al IPC que publique el INE u organismo que le sustituya.

Igualmente, el padre se hará cargo de todos los gastos extraordinarios durante ese plazo de un año condicionado a que la madre solicite las ayudas para los parados de larga duración y hasta el momento en el que aquella encuentre trabajo si es antes del año. Transcurrido el año se pasará al régimen establecido de ingresos en la cuenta mancomunada y los gastos extraordinarios serán por mitad. Se ha de tener en cuenta que ha de preverse alguna forma de contribución a otro tipos de gastos extraordinarios de naturaleza necesaria o aquellos sobre los que exista acuerdo previo, que se definen negativamente respecto a los ordinarios, ya que éstos son generados por actividades o necesidades derivadas de la actividad cotidiana del alimentista, y dentro del conjunto de aquellos que de modo habitual entran dentro de las previsiones económicas de la familia y asumidas por ambos progenitores con ese carácter, por lo que , previo acuerdo sobre su realización, notificación del hecho que motiva el gasto y su importe, en su momento, deberán asumirse los mismos por ambos progenitores al 50%.

Se entiende por tales gastos extraordinarios los imprevistos y que no tengan un devengo periódico. A modo enunciativo y no exhaustivo, serán gastos extraordinarios de los hijos los referentes a la salud, incluidos los médicos, quirúrgicos, odontológicos, y farmacéuticos, que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico privado como Sanitas, las actividades o clases extraescolares de música, natación, idiomas o similares, campamentos, y cursos en el extranjero.

A excepción de las necesidades que por su carácter urgente no admitan la más mínima demora, el resto de los gastos extraordinarios deberán ser previamente consensuados por ambos progenitores conforme a lo siguiente: Cuando surja la necesidad de un gasto extraordinario un progenitor notificará tal circunstancia al otro por algún medio del quede constancia documental fehaciente. Si en el plazo de cinco días naturales no se recibe respuesta, se entenderá que el otro progenitor da su aprobación. Si existe expresa oposición a la realización del gasto o a su conceptuación como extraordinario, la cuestión se someterá a decisión judicial.

Los gastos extraordinarios que no hayan sido notificados al otro progenitor correrán a cargo íntegramente del progenitor que lo decidió sin consultárselo previamente.

5º.- ATRIBUYO el uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar a los dos hijos del matrimonio y a la madre dado que es privativa de la misma, sin perjuicio de que los menores residan en los domicilios que corresponda cada semana, dada la custodia compartida que se ha acordado.

6º. - MEDIDA TERAPÉUTICA PARA EL MENOR Florian .- Asimismo, en beneficio de este menor como interés prevalente, ORDENO que el mismo deberá acudir urgentemente a un tratamiento especializado mediante terapia psicológica o psiquiátrica para tratar los conflictos que se ponen de manifestó en el informe pericial psicosocial. A este efecto, los progenitores deberán llevarle a su centro de salud de referencia o a especialista privado, pero en cualquier caso informando de ello a este Juzgado, tanto del inicio como periódicamente. Advierto a los progenitores de las consecuencias que puede tener desobedecer este mandato judicial.

No ha lugar a establecer ni pensión compensatoria ni indemnización alguna en favor de Dª Florencia .

Todo ello sin hacer expresa condena en costas.

Comuníquese esta sentencia, una vez que sea firme, a las oficinas del Registro Civil en que conste la inscripción de matrimonio de los litigantes.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación.

Con fecha 20 de septiembre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Auto aclaratorio cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO : SSª ACUERDA: ACLARO Y RECTIFICO la sentencia de 14 de julio de 2016, en el sentido expuesto en los anteriores razonamientos jurídicos, por lo que: 1º.- EN LOS FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO Y DECIMO

TERCERO : DONDE DICE: ' Gananciales '.

DEBE DECIR: ' Separación de bienes'.

2º.- QUEDA SIN EFECTO EL FUNDAMENTO DE DERECHO

SEXTO.

3º.- EN EL FALLO: DONDE DICE: '2º. GUARDA Y CUSTODIA': Se ha de añadir el siguiente párrafo: 'Los menores siempre habrán de ir provistos de sus documentación identificativa y sanitaria'.

DONDE DICE: '3º.- RÉGIMEN DE VACACIONES: Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen de custodia compartida y los padres tendrán consigo a los hijos, Florian y Gabino , la Semana Santa completa eligiendo de mutuo acuerdo la misma y en caso de desacuerdo corresponderá los años pares al padre y los impares a la madre. La mitad de las vacaciones escolares de verano y Navidad, acordando de mutuo acuerdo el periodo vacacional que van a tener consigo a sus hijos.

Si los padres no se pusieran de acuerdo en el reparto del periodo vacacional en que van a tener consigo a sus hijos, se establece que corresponderán los años pares al padre y los impares a la madre' DEBE DECIR: '3º.- RÉGIMEN DE VACACIONES : Durante las vacaciones escolares se suspenderá el régimen de custodia compartida y los padres tendrán consigo a los hijos, Florian y Gabino , la Semana Santa completa eligiendo de mutuo acuerdo la misma y en caso de desacuerdo corresponderá los años impares al padre y los pares a la madre. La mitad de las vacaciones escolares de verano y Navidad, acordando de mutuo acuerdo el periodo vacacional que van a tener consigo a sus hijos.

Si los padres no se pusieran de acuerdo en el reparto del periodo vacacional en que van a tener consigo a sus hijos, se establece que corresponderán los años impares al padre y los pares a la madre'.

ASIMISMO, EN ESE PUNTO 3º DEL RÉGIMEN DE VACACIONES se añade el siguiente párrafo: 'En el Día de Reyes, 6 de enero, los menores disfrutará la tarde de ese día con el progenitor con el que no estén en ese período vacacional, para la tradicional entrega de regalos etc., desde las 17 horas hasta las 21 horas, con recogida y entrega en el domicilio en el que en ese momento se encuentren'.

No ha lugar a aclarar, subsanar ni completar ningún otro particular de la sentencia, por lo que permanezcan inalterables el resto de los pronunciamientos de dicha resolución.

Incorpórese esta resolución al libro de sentencias definitivas a continuación de aquella de la que es complemento y llévese testimonio a los autos principales.'

TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Doña Florencia , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Don Celso escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de marzo de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida se pide que se le otorgue la custodia con las visitas de las medidas provisionales , con entrega y recogida en el centro escolar con la modificación que pide con 1500 euros por alimentos, y en su caso 600 euros de alimentos , 1100 euros de pensión compensatoria sin límite y 50.000 euros del artículo 1438 del CC y en todo caso gastos extraordinarios por mitad, y se alega entre otras razones que el padre ha presentado denuncias contra ella y su padre y destaca que no hay diálogo entre ellos y recuerda que el padre abonaba 700 euros al mes . Refiere que la madre carece de ingresos, y tiene a su cargo una hija de su anterior matrimonio y el padre trabaja como técnico de infraestructuras de instalaciones en Telefónica España y en el año 2013 percibió 52300,44 euros y en 2014 declara 54423,33 euros y reseña el salario mensual de 4887,18 euros , en noviembre de 2712,58 euros . Ambos suscriben un préstamo y cada uno viene obligado a pagar la mitad .

Añade que antes del matrimonio trabajó durante 20 años .

Explica que antes de contraer matrimonio doña Florencia dejó de trabajar para dedicarse al cuidado de los hijos durante el matrimonio, sujeto al régimen de separación de bienes y significa que doña Florencia se ha dedicado de forma exclusiva al cuidado de la familia .

Por su parte don Celso pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que el acarrea una deuda hipotecaria y añade que ella trabajó vigente la relación que se inicia en 2003 contrayendo matrimonio en 2011 y añade que ambos han trabajado y han sostenido a la familia.



SEGUNDO.- Se discute en primer lugar la custodia de los hijos de 11 y 8 años de edad como nacidos el NUM003 de 2007 y NUM004 de 2010.

El Juzgador de la primera instancia resolvió fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de ambos progenitores. La primera cuestión así suscitada relativa a la guarda y custodia de los menores habrá de ser resuelta conforme a la normativa del C.C. y la ley de Protección Jurídica del Menor de 1996, interpretado todo ello conforme a la legislación supranacional, entre otras, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, y la Resolución de 29 de mayo de 1967 del +Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, que subraya que 'En todos los casos el interés de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de éstos, en caso de divorcio, anulación o separación'. Con tales presupuestos normativos la resolución judicial ha de atender para la adopción de la medida debatida a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente los elementos individualizados como criterios orientadores, sopesando las necesidades de atención, de cariño de los menores, de alimentación, de educación y ayuda escolar, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo, las pautas de conducta de su entorno y sus progenitores, el buen ambiente social y familiar que pueden ofrecerles, la ayuda laboral, sus afectos y relaciones con ellos en especial si existe un rechazo o una especial identificación, su edad y capacidad de autoabastecerse, etc.,.

Con tales criterios orientadores el Juzgador de Primera Instancia resolvió acordar la custodia a favor de ambos progenitores, estableciendo un régimen de visitas de ambos con los menores en los términos que se indican . El examen de lo actuado revela, en líneas generales, la pertinencia de lo acordado en la primera instancia a la vista de las diligencias practicadas, y si pensamos ,fundamentalmente , que la guarda y custodia compartida requiere para su establecimiento unas condiciones y circunstancias concurrentes en la situación familiar y los interesados, progenitores de los hijos en cuestión, definidas por los especialistas, en orden a un proyecto y flexibilidad, en el conflicto familiar objeto de la contienda judicial. En efecto, cabe paliar, compensar o desvirtuar, la disfunción o alteración del marco vital de los menores, que supone la alternancia periódica de entornos, hábitos, horarios o detalles mínimos y cotidianos de la vida doméstica, en aquellos supuestos de responsabilidad máxima de los padres que proyectando de acuerdo y conjuntamente el desenvolvimiento de la vida del hijo en común, se relacionan en condiciones tales , que permiten un marco referencial , para el hijo, presupuesto básico existente, en el conflicto y relación resuelta en esta contienda judicial, lo que hace decaer la pretensión apelante, en los términos solicitados, al pretenderse ahora en la apelación la guarda y custodia a favor de la madre , lo que determina en este punto la confirmación de la sentencia recurrida. De esta forma el Juzgador de la primera instancia resolvió como ya se argumentaba, fijar la guarda y custodia de los hijos a favor de ambos progenitores, lo que al parecer de la Sala es conforme a derecho y a las circunstancias del caso acreditadas en las actuaciones.

En efecto, consta en la causa que ninguno de los progenitores presenta psicopatología incapacitante para el ejercicio de la custodia , apuntando todo a corresponsabilidad en el cuidado y atención de los hijos no siendo ostensibles las diferencias sobre los hábitos del cuidado educati vo de los niños. Es de señalar que los domicilios de uno y otra se encuentran cercanos y como se dice en aquel dictamen psicosocial ello facilita el arraigo escolar, social y familiar de los menores Es significativo precisar que en aquel dictamen pericial se puso de manifiesto que en este grupo familiar se dan los criterios necesarios para llevar a cabo una guarda y custodia compartida , considerando que la forma más adaptativa para llevarla a cabo sería por semanas alternas, estimando que los menores necesitan seguir relacionándose con su padre y su madre en un clima de menor tensión emocional para un corrector desarrollo psicoafectivo, concluyendo de todo ello , por lo tanto, y con plena justificación la conveniencia de fijar un sistema de guardia y custodia compartida de los hijos comunes , lo que en el conjunto de las informaciones, datos , valoraciones y conclusiones que el informe contiene encuentra apoyo y fundamento , directo e inmediato, que ampara el régimen finalmente propuesto.

Recoge aquel informe que las visitas anteriores se habían llevado a cabo con regularidad, visitas ya amplias de por sí, y los propios progenitores no dudan de la capacidad y responsabilidad parental del otro progenitor, aludiendo sin embargo, a la falta de diálogo y comunicación, siendo imprescindible que los menores - se dictamina - estén excluidos del conflicto parental.

Se reitera que padre y madre muestran una disposición positiva e implicación respecto a la crianza y educación de sus hijos , y señala que los menores se sienten queridos por sus progenitores a los que corresponde con su afecta y se muestran tranquilos afectivamente independientemente de con qué progenitor se encuentren. Se especifica que Florian y Gabino se encuentran adaptados e integrados en el entorno familiar materno y paterno, y le gratifica el tiempo que pasa con cada progenitor .

Valorando en su conjunto la prueba practicada en la primera instancia , contenido del informe, resultado de las manifestaciones de las partes, documental incorporada al procedimiento el Juzgador a quo resuelve con acierto establecer tal sistema de custodia compartida , dadas las condiciones idóneas que para ello se producían. todo ello en interés prioritario de los niños , lo que siendo finalmente establecido en la sentencia apelada no procede sino mantener, y , además, en aplicación de la doctrina jurisprudencial del TS, valga a estos efectos a título de ejemplo la de fecha 29 de abril de 2013 que declara como enseñanza jurisprudencial la siguiente: 'la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea'. Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 del mismo Tribunal , 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel', siendo de recordar asimismo que como el mismo Alto Tribunal tiene establecido la falta de comunicación fluida o de cierta tensión o conflictividad - inherente en ocasiones al proceso de quiebra familiar - no impide el establecimiento de este sistema si como ocurre en este caso tal circunstancia no afecta a los menores y ello al margen de la implicación que los hijos hubieran tenido en el conflicto familiar .

En esta tesitura la Sala no puede sino confirmar la sentencia recurrida al ser conforme a derecho y a las circunstancias del caso , lo que hace decaer el recurso planteado. Conlleva todo ello el mantenimiento de las medidas adoptadas en lo tocante a las comunicaciones y visitas de los progenitores con los hijos, y su desarrollo y consecuencia de la custodia compartida , al ser beneficiosas para los menores y ello al margen de que en el interés preferente de éstos . las partes alcancen cuantos acuerdos estimen pertinentes.



TERCERO. Se discuten, en esta alzada , los alimentos para el caso de conceder la custodia a favor de la madre y en el supuesto de mantener la custodia compartida.

En efecto, tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos no se estima conforme a derecho y a las circunstancias del caso la fijación de la pensión si tenemos en cuenta los ingresos del padre y la progenitora materna y las necesidades de los hijos comunes, habida cuenta especialmente los recursos del ahora recurrente .

En efecto, consta en la causa que el interesado cuenta con ingresos que ascienden a un promedio mensual de unos 3300 euros, según es de ver en los autos en los que se acreditan remuneraciones superiores a los 50.000 euros como rendimientos netos , los que una vez detraídas las cuotas resultantes de autoliquidación , arrojan aquella cuantía. Se unen nóminas de 4660,92 euros , 2784,80 euros , constando que en el año 2014 tuvo unas retribuciones dinerarias de 53.132,96 euros con retenciones de 13814,03 euros además de otros recursos en especie.

Es de significar por otra parte , en la actualidad, la falta de seguridad en los recursos de la madre , ( consta que en ese mismo ejercicio fiscal la interesada cuenta con rendimientos dinerarios de cuentas bancarias de 222,56 euros y rendimientos de operaciones de seguros que comportan 1242,73 euros ) de forma que la necesidad de cubrir de forma perentoria, concluyente y obligatoria las atenciones de los hijos comunes hace inexcusable el establecimiento de una carga alimenticia a satisfacer por el padre, en favor de los hijos, a fin de atender , satisfactoriamente , todos aquellas necesidades , complementando, en este sentido , la capacidad económica de la madre con la finalidad de cubrir por su parte, en sus estancias semanales de forma conveniente los alimentos de los hijos.

Se fija por ello a cargo del padre una pensión alimenticia de 300 euros mensuales por ambos hijos que se abonarán en los 5 primeros días de cada mes y que se actualizarán anualmente, cada 1 de enero conforme a lo establecido por el IPC que publique el INE u Organismo que le sustituya. Esta medida cobrará vigencia desde la presente resolución en aplicación de la doctrina del TS que establece la irretroactividad de las medidas cuando de modificación de las mismas se trata.

En lo tocante a los gastos escolares de los hijos - y todos aquellos que se giren desde el centro escolar - serán atendidos por mitad por ambos progenitores y cargados en la cuenta aperturada a tal fin , conjunta y mancomunada, y los de carácter extraordinario en la forma y condiciones que ya establece la sentencia apelada serán satisfechos, asimismo, por ambos progenitores por mitad.

No se hace una mayor aportación en atención a que el padre satisface asimismo - además de sus propias necesidades y cargas - la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda , que, sin embargo, es de titularidad personal de la madre.

Tales medidas se mantienen en tanto en cuanto no se modifiquen de forma sustancial las circunstancias y condicionantes económicos que ahora se valoran , razones todas que determinan en este punto, el acogimiento parcial del recurso planteado y conllevan la revocación también parcial de la sentencia recurrida.



CUARTO.- Se cuestiona, en esta alzada, la pensión compensatoria.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, siendo cierto que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Dicho lo cual, no pude dejar de valorarse que la ahora apelante cuenta con 48 años como nacida el NUM005 de 1969 y habiendo contraído matrimonio el 2 de diciembre de 2011 - el nacimiento de los hijos se produce en los años 2007 y 2009 - y el esposo abandona el domicilio familiar en abril de 2015.

Consta en la hoja de su vida laboral que la misma ha tenido actividad como empleada en periodos que van desde el año 1989 a 1995 antes de contraer matrimonio y una vez nacidos los hijos se acredita dada de alta en el año 2007 - ya desde julio de 2005- y nuevamente desde agosto de 2008 a octubre de 2010, desde abril de 2011 a mayo del mismo año, percibiendo a continuación prestación por desempleo desde esa mensualidad al mes de noviembre de 2012, y teniendo en aquellos años salarios cifrados en 1020,6 euros, 1192,48 euros, .

Es preciso señalar que el interesado cuenta con los ingresos que anteriormente se han indicado y que a su cargo se han fijado alimentos, en favor de los hijos, en cuantía de 300 euros mensuales, además de cubrir su necesidad de alojamiento fuera del que constituyó su hogar familiar con la repercusión económica que ello comporta ,- contrato de renta de 730 euros al mes- además de sufragar la mitad de la cuota hipotecaria de la vivienda titularidad de la ex esposa, en cuantía superior a los 1000 euros, por lo que satisface en parte un concepto alimenticio de Florencia como es el contribuir a satisfacer su necesidad de residencia. Consta en este sentido la escritura de constitución de hipoteca de ambas partes por importe de 185000 euros y respecto del inmueble propiedad privativa en exclusiva y en pleno dominio de doña Florencia .

De esta forma no consta acreditada la existencia de desequilibrio económico - presupuesto inexcusable para la concesión del mecanismo compensatorio - entre ambos ex cónyuges, verificadas las cargas y necesidades de uno y otra parte, razones todas que determinan, en este punto, el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.



QUINTO.- Y se cuestiona en esta alzada , asimismo, y se pretende la concesión de la indemnización del artículo 1438 del CC ..

Ya tuvo este Tribunal ocasión de pronunciarse sobre la institución que ahora se discute y es aquella que regula el artículo 1438 del CC ..según el cual 'los cónyuges contribuirán al sostenimiento a las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'; y todo ello en consonancia con lo dispuesto en el artículo 95 del Código Civil .

Atendiendo a los criterios jurisprudenciales, emanados, entre otros, de la sentencia dictada por la AP de Toledo, de fecha 9 de noviembre de 1999 , y a la doctrina sobre En su interpretación, el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 534/2011, de 14 de julio , ha fijado la siguiente doctrina: «El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge».

Y ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina podía haber suscitado en la decisión de algunas Audiencias Provinciales, señaló en las sentencias de 135/2015, de 26 de marzo, 136/2015, de 14 de abril y 614/2015, de 15 de noviembre, lo siguiente: «Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen - STS 14 de julio de 2011 -».

De esta forma atendida la actividad laboral de la esposa durante el matrimonio y la vigencia del régimen económico en cuestión, de separación de bienes, desde 20 de octubre de 2011 según es de ver en el folio 129 de los autos , tal y como se ha reseñado en el fundamento jurídico anterior, y verificado que la ahora recurrente no tuve dedicación exclusiva al cuidado de la familia, a la luz del informe de su vida laboral que acredita breves períodos de baja o ausencia de alta en el Régimen General, y contando con que colaboración del ex cónyuge , no fue ocasional, antes al contrario , supuso la contribución a las cargas del matrimonio y cuidado de la casa y la familia , como se desprende del informe pericial obrante a las actuaciones , que como antecedente fáctico resaltan tal extremo , (' la organización familiar se desarrolló compatibilizando los progenitores su ocupación laboral y la atención de los menores . La progenitora solicitó excedencia laboral de un año por cada uno de los hijos' ) y ello a los fines de establecer el sistema de custodia compartida , y razón , entre otras , por la que así se concluye y propone , es claro que no concurren en la causa las condiciones y requisitos para el establecimiento de la indemnización solicitada razones todas que determinan, en este punto, el rechazo de este motivo de apelación y conducen a confirmar la sentencia recurrida.



SEXTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación parcial, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Florencia contra la Sentencia dictada en fecha 14 de julio de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 380/15, entre dicha litigante y don Celso , debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de declarar y disponer que se fija una pensión alimenticia a cargo del padre y a satisfacer a doña Florencia de 300 euros mensuales por ambos hijos que se abonarán en los 5 primeros días de cada mes, en la cuenta que designe la Sra. Florencia , y que se actualizarán anualmente, cada 1 de enero conforme a lo establecido por el IPC que publique el INE u Organismo que le sustituya. Esta medida cobrará vigencia desde la presente resolución.

Los gastos escolares de los hijos - y todos aquellos que se giren desde el centro escolar - serán atendidos por mitad por ambos progenitores y cargados en la cuenta aperturada a tal fin , conjunta y mancomunada; y los de carácter extraordinario en la forma y condiciones que ya establece la sentencia apelada serán satisfechos, asimismo, por ambos progenitores por mitad.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Firme que sea esta resolución, procédase por el Órgano a quo a devolver el depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-1943-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe