Sentencia CIVIL Nº 453/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 225/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL CIVIL DE MADRID
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0171363
Recurso de Apelación 225/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 574/2015
APELANTE: Dña. Reyes
PROCURADOR D./Dña. ISABEL SANCHEZ RIDAO
APELADO: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
PROCURADOR D./Dña. CRISTINA MATUD JURISTO
SENTENCIA núm. 453/2018
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ
D. PEDRO POZUELO PEREZ
D. FRANCISCO JAVIER VAQUER MARTÍN
En Madrid, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimoctava de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
574/2015 seguidos en el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid a instancia de Dª. Reyes apelante,
representado por el Procurador Dª. ISABEL SÁNCHEZ RIDAO y defendido por el Letrado D. JOSÉ ALFREDO
DOMÍNGUEZ TUSET contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., apelado, representado por el Procurador Dª
CRISTINA MATUD JURISTO y defendido por el Letrado Dª PATRICIA GONZÁLEZ-ULECIA BLANCO SOLER;
todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado,
de fecha 23/06/2016.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente Dª MARIA GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 23/06/2016, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'DESESTIMAR LA DEMANDA formulada por DOÑA Reyes , frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A., y, en su consecuencia, ABSUELVO A BANCO POPULAR, S.A., de los pedimentos formulados en su contra.

Se imponen las costas a la parte actora.'.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 11 de julio de 2018.

Fundamentos

I.- No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución objeto de recurso.

II.- El Juzgado Mercantil nº 12 de Madrid por Sentencia de fecha 23 de Junio de 2016 cuyo Fallo consta en los Antecedentes de Hecho de esta resolución, desestimó la demanda en su día interpuesta por la parte actora. Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte actora Dña. Reyes , en base a estimar que en primer lugar, por esta parte en su escrito de demanda se solicitó como Segundo Otrosí, la exhibición de la escritura original de préstamo hipotecario firmada con el promotor Sierra Elvira SL, donde consta la 'cláusula suelo', en la que se establece el límite a las revisiones del tipo de interés de un mínimo y máximo aplicable y que esta parte sostiene por subrogación y novación del mismo. Además, en la propia contestación de la demanda (página 12) se reconoce la existencia de dicha cláusula. Sigue manifestando la concurrencia de infracción del principio rogatorio, por total congruencia de la disposición y aportación de las partes y que no era un hecho controvertido que existe cláusula suelo en el préstamo objeto de la litis y que esta parte no sabía ni conocía la existencia de dicha cláusula cuando se subrogó. Continua alegando la indebida denegación de la prueba testifical del empleado del Banco Popular que llevó a cabo la comercialización con la inmobiliaria Sierra Elvira SL o por ende con esta parte, y manifiesta la incorrecta y errónea valoración de la prueba que habría llevado a cabo la resolución de instancia, estimando que la cláusula controvertida no supera el control de transparencia y ello conllevaría la nulidad y la condena de la parte demandada a su eliminación, procediendo la restitución al prestatario de los intereses que hubiera pagado en aplicación de dicha cláusula.

Máxime cuando la limitación a la baja de las revisiones pactadas del tipo de interés resulta desequilibrada al beneficiar únicamente a la entidad financiera, y la inclusión de la cláusula jamás fue objeto de negociación.

Y tras añadir, que en el presente caso además ha quedado acreditado que esta parte no tenía la escritura original del préstamo cuya nulidad de la cláusula suelo se pretendía, pero es que el banco en su contestación de la demanda no ha negado que tal cláusula no estuviera, hallándonos ante un contrato de adhesión, en contra de lo que alega la parte demandada, acaba solicitando la revocación de la Sentencia dictada en la instancia, para que en su lugar se dicte otra en la que se estime íntegramente la demanda interpuesta con expresa condena en costas a la demandada tanto en la primera como en la segunda instancia. Celebrada la Vista solicitada, la parte apelante solicitó en base a las declaraciones del testigo propuesto, la revocación de la resolución de instancia y la estimación de su demanda en su integridad.

III.- En orden a las anteriores manifestaciones, debe partirse del hecho ya enunciado por la parte apelante, de que efectivamente la parte demandada, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, en la página 12 de su contestación a la demanda interpuesta por la parte actora y hoy recurrente, reconoció la existencia de la cláusula suelo cuya nulidad se propugna, y en concreto su fijación en el 3%, como incorporada a la Escritura original de préstamo hipotecario firmado en su día entre dicha entidad financiera y el promotor Sierra Elvira SL. Siendo en dicho préstamo hipotecario en el cual se subrogó con novaciones la hoy parte recurrente, por escritura de fecha 26 de Noviembre de 2002, sin que en dicho texto constara expresamente la referida cláusula suelo. Siendo así, y constando el reconocimiento de la parte demandada de la existencia de dicha cláusula suelo, en escritura pública, que desde luego, no fue facilitada a la parte apelante, no se esta en el caso de poder apreciar, la falta de aportación de dicha escritura por la actora-recurrente como causa de desestimación de la demanda, máxime, cuando se ha acreditado la efectiva aplicación de dicha cláusula al préstamo hipotecario suscrito por la actora, y su cierta incidencia en los intereses abonados por dicha parte. A esta conclusión, además, ha de abundar la prueba testifical practicada en esta alzada, en tanto el empleado que lo fue de la entidad demandada, al tiempo de la subrogación y novación del préstamo primitivo con la entidad promotora Sierra Elvira, manifestó, que no recordaba el caso en particular, pero aseguró que en todas las ocasiones se informaba a las personas de todas las circunstancias del préstamo. Y dicha manifestación de información en general, no en el caso concreto, respecto del cual no se recordaban las circunstancias concretas, se ve huérfano de prueba documental alguna, no constando siquiera la entrega aún parcial, de la primitiva escritura de préstamo hipotecario en la cual la actora se subrogaba, ni siquiera en el particular de la cláusula suelo, y menos todavía consta, se realizara simulación alguna tendente a la comprensión por la actora consumidora, de las consecuencias que la incorporación de la cláusula suelo, habría de comportar a los efectos de la cuota a satisfacer por la misma.

De lo expuesto, deviene con claridad la concurrencia en autos, de los requisitos señalados por la Sentencia de Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 9 de Mayo de 2013 y de las sucesivas dictadas por dicho Tribunal en orden a la declaración de nulidad de la cláusula suelo, como cláusula abusiva.

No existiendo reciprocidad alguna en las prestaciones, apreciándose un claro desfase entre el suelo y el techo de los intereses, no superando el control de transparencia al estar incorporada a un contrato llevado a efecto con consumidor, y no superando además el control de incorporación, puesto que como ya se ha explicitado, no se explicó el contenido de dicha cláusula a la actora, que siquiera recibió ni una copia parcial de la escritura original del préstamo hipotecario de la entidad bancaria y la promotora Sierra Elvira SL en la que se contenía dicha cláusula. Por lo expuesto, procedería la declaración de nulidad de dicha cláusula, al estimar la abusividad de la misma.

Ya en orden a las consecuencias económicas de dicha declaración debe estimarse que efectivamente la Sentencia nº 241/2013 de 9 de Mayo de Pleno de la Sala I del Tribunal Supremo, consideró que los efectos restitutorios de la nulidad solo habrían de producir efectos a partir de la fecha de la publicación de la misma.

Doctrina que mantuvieron las posteriores Sentencias de fecha 25 de Marzo de 2015, como la de 29 de Abril del mismo año. Sin embargo, esta doctrina jurisprudencial ha sido corregida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15, C-307/15 y C-308/15). El Alto tribunal europeo ha declarado que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial, mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

Por el motivo indicado, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una jurisprudencia nacional, que limita en el tiempo los efectos restitutorios vinculados a la declaración del carácter abusivo, en el sentido del artículo 3, apartado 1, de dicha Directiva, de una cláusula contenida en un contrato celebrado con un consumidor por un profesional, circunscribiendo tales efectos restitutorios exclusivamente a las cantidades pagadas indebidamente en aplicación de tal cláusula con posterioridad al pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró el carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Este mismo criterio ha sido sostenido por el Tribunal Supremo, en sentencias como la núm. 314/2017 de 18 de mayo de 2017, que señalaba: ' 1.- La cuestión objeto del recurso ha sido resuelta por la Sala en la sentencia del Pleno 123/2017, de 24 de febrero (reiterada en las sentencias 247/2017, 248/2017 y 249/2017, todas de 20 de abril), en la que modificamos nuestra jurisprudencia, en concordancia con la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C- 154/15 , C- 307/15 y C-308/15 ), una vez que dicha resolución consideró que: a) La limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , se opone al art. 6.1 de la Directiva 93/13/CEE y equivale a privar con carácter general, a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo, del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria en virtud de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013. b) Dicha jurisprudencia nacional sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo; y tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7.1 de la Directiva 93/13/CEE '.

Por lo expuesto, y a tenor de las Sentencias explicitadas, habría de condenarse a la entidad demandada a restituir a la parte actora-recurrente, todas las cantidades que le han sido cobradas indebidamente desde el principio de la vida del préstamo, por la aplicación de la cláusula limitativa de la bajada de interés (cláusula suelo). Con la consecuencia de que la Estimación de la demanda en su día interpuesta, lo será con ello en su integridad.

Y siendo la estimación de la demanda en su integridad, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, las costas procesales causadas en la primera instancia habrán de ser impuestas a la parte demandada.

IV.- En relación a las costas procesales de la segunda instancia, en aplicación del artículo 398 de la LEC, no procedería especial pronunciamiento sobre las mismas, dada la estimación del recurso planteado.

VISTOS

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dña. Reyes representada por la Sra. Procuradora Dña. Isabel Sánchez Ridao contra Sentencia de fecha 23 de Junio de 2016 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado Mercantil nº 12 de Madrid en autos de Juicio Ordinario nº 574/2015 promovidos a instancia de la citada parte contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA representado por la Sra. Procuradora Dña. Cristina Matud Juristo, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida resolución que queda sin efecto, y en su lugar, ESTIMANDO EN SU INTEGRIDAD la demanda planteada por Dña. Reyes , DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la nulidad de la cláusula suelo que se establece en el contrato de compraventa con subrogación y novación de préstamo hipotecario la cual no consta incorporada en el mismo, constando en la escritura original de préstamo hipotecario firmada entre la entidad financiera demandada y la promotora Sierra Elvira SL, y CONDENAMOS a la demandada a eliminar dicha cláusula del préstamo hipotecario mantenido con la parte actora, y a RESTITUIR a la misma, las cantidades cobradas indebidamente como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula suelo del 3%, a determinar en ejecución de Sentencia, desde el día que en que se aplicó por primera vez dicha cláusula al préstamo concertado con la parte actora. Imponiendo las costas procesales generadas en la primera instancia a la parte demandada. No procede especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta alzada.

CONTRA ESTA RESOLUCIÓN NO CABE RECURSO ALGUNO POR RAZÓN DE LA CUANTÍA, PUDIENDO EN SU CASO INTERPONERSE RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL SI CONCURREN LAS CIRCUNSTANCIAS PREVISTAS EN EL ART. 477.2.3º Y 3 DE LA LEC, Y TAMBIÉN EN SU CASO, EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL EN LA FORMA PREVISTA EN LA DA.16º LEC, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO 469 LEC.