Sentencia CIVIL Nº 453/2018, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 9/2018 de 28 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
OURENSE
SENTENCIA: 00453/2018
N10250
PLAZA CONCEPCIÓN ARENAL, Nº 1, 4ª PLANTA
-
Tfno.: 988 687057/58/59/60 Fax: 988 687063
ML
N.I.G. 32054 42 1 2016 0006413
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000009 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 5 de OURENSE
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000979 /2016
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL SA
Procurador: MARIA GLORIA SANCHEZ IZQUIERDO
Abogado: CATALINA AMER FERRAGUT
Recurrido: Delfina , Benedicto
Procurador: MARIA PAZ FEIJOO-MONTENEGRO RODRIGUEZ, MARIA PAZ FEIJOO-
MONTENEGRO RODRIGUEZ
Abogado: GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ, GUMERSINDO FORNOS VIEITEZ
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Ángela
Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dña. Josefa Otero Seivane y Dña. María José González Movilla,
ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente
S E N T E N C I A NÚM. 453
En la ciudad de Ourense a veintiocho de diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos
de Juicio Ordinario nº 979/2016 procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Ourense,
Rollo de Apelación núm. 9/2018, entre partes, como apelante, Banco Popular Español SA, representado por la
procuradora Dña. María Gloria Sánchez Izquierdo, bajo la dirección de la letrada Dña. Catalina Amer Ferragut,
y, como apelados, Dña. Delfina y D. Benedicto , representados por la procuradora Dña. María Paz Feijoo-
Montenegro Rodríguez, bajo la dirección del abogado D. Gumersindo Fornos Vieitez.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Ángela Domínguez Viguera Fernández.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ourense, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 14 de noviembre de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA por DÑA. Delfina que actúa en nombre propio y como heredera del finado D. Everardo y D. Benedicto que actúa en nombre propio y en beneficio de la comunidad hereditaria que forma con sus hermanos DÑA. Martina y D. Gaspar , representados por la Procuradora Sra. Feijoó Montenegro y asistido de: Letrado SR. Pomos Viéitez y como demandado BANCO POPULAR SA representado por la Procuradora Sra. Sánchez Izquierdo, y asistido del Letrado Sr. Alarcón Dávalos. Y se declara la nulidad absoluta de cualquier contrato entre la parte actora y la demandada sobre la adquisición de 510 OS. SUB.

OB.CONV.B.POPULAR por importe de 44.880 euros, y 60 BO.SUB.OB.B.POPULAR por importe de 5.280 euros, con sus intereses legales a la parte actora deduciendo la demandada los intereses percibidos por la actora, junto con los intereses legales de dichos intereses desde su percepción. Se condena a la entidad demandada a devolver a la parte actora la cantidad de 50.160 euros y la parte actora devolver a aquélla los 570 bonos que se dejan reseñados deduciendo la demandada los intereses percibidos por la actora más los interese legales de dichos intereses desde su percepción, así como devolver la actora a la demandada las acciones en las que se han convertido los referidos bonos y obligaciones y además abonando la demandada a la parte actora los intereses legales que correspondan desde la contratación de dichos productos 10/12/1999 hasta su total pago y las costas procesales.'.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación procesal de Banco Popular Español SA recurso de apelación en ambos efectos habiendo formulado oposición al mismo la representación procesal de Dña. Delfina y D. Benedicto , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial para su resolución.

Tercero.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia apelada en tanto no contradiga lo expuesto a continuación.

Fundamentos

PRIMERO. - En cuanto a la caducidad de la acción, si bien 'el error vicio lleva aparejada la anulabilidad del contrato, no la anulabilidad, mientras que el error obstativo determina la nulidad absoluta o inexistencia del contrato. Al primero se refiere el artículo 1266 CC , al segundo el artículo 1261 CC '. Puesto que, como indica la STS, de 20 de enero de 2014 'lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato. Inciso el último alusivo al concepto de la anulabilidad o nulidad relativa antes analizada', en efecto el plazo de caducidad aplicable es el previsto en el art. 1301 CC . La determinación del día inicial de cómputo de dicho plazo, conforme a lo establecido en STS que 12 de enero de 2015 , reiteradamente aplicada por esta Sala de Apelación 'No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción. Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes'.

Y añade 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

En la misma línea la STS de 1 de diciembre de 2016 , con cita de la STS de 12 de enero de 2015 y de la STS 376/2015 de 7 de julio . Conforme a ella, el cómputo habrá de iniciarse el día en que el actor tenga cabal comprensión de la verdadera naturaleza y riesgos del producto contratado, día que no necesariamente ha de identificarse con la notificación de la primera liquidación negativa puesto que la misma pudo obedecer a causas diferentes o ser aislada, seguida de liquidaciones favorables al cliente, además de que si éste pide explicaciones al banco, actuando de forma diligente, y no se le informa adecuadamente del funcionamiento del contrato, no puede alcanzar a comprenderlo y su posición sería equiparable a la del momento de celebrarse el contrato.

La carga de probar el día de esa efectiva comprensión incumbe a la entidad bancaria con la consecuencia del rechazo de la excepción en caso de dudas sobre su fecha ( artículo 217, apartados 1 y 2 LEC ).' En el caso concreto, ha de partirse de la fecha de adquisición, por parte de los demandantes, de los bonos subordinados, obligatoriamente convertibles en acciones cuya nulidad se interesa en la demanda, aun cuando se hubiesen adquirido en virtud de permuta por participaciones preferentes anteriormente contratadas con la misma entidad bancaria, produciéndose una novación objetiva, al sustituirse el producto financiero contratado con distintas condiciones y efectos jurídicos. Por lo que en modo alguno puede considerarse la fecha de la permuta (20 de marzo de 2012) como de consumación del contrato de adquisición de las obligaciones subordinadas, sino más bien de su perfección. Tratándose de un producto financiero también complejo, de alto riesgo, que requería, al tratarse de inversor minorista, de una información concreta, individualizada y detallada que no consta se le hubiese proporcionado en el presente caso, este conocimiento había de situarse en el momento del posterior canje de las obligaciones subordinadas por acciones del Banco Popular, lo cual tuvo lugar, según admite la parte demandada, en 27 de enero de 2014, sin que desde esa fecha hasta la interposición de la demanda (en 21 de diciembre de 2016) hubiere transcurrido el plazo determinado en el art. 1301-1º CC , por lo que le excepción de caducidad fue acertadamente rechazada en la primera instancia.



SEGUNDO .- En cuanto al cumplimiento del deber que información que incumbía a la entidad bancaria demandada en la fase precontractual, debe mantenerse la argumentación de la Sentencia Apelada. Ha de partirse del hecho probado de que se trata de productos financieros complejos y de alto riesgo, que convertía a los demandantes en destinatarios absolutamente inadecuados para la comercialización de tales productos financieros. Así lo admite la propia entidad bancaria demandada al realizar el test de conveniencia, fechado en 20 de marzo de 2012, al tiempo de formalizar la suscripción de tales contratos, calificándolo como 'cliente de nivel-2', 'con experiencia en productos financieros no complejos'. Lo que hacía necesario que la entidad financiera extremase el deber de información que la legislación impone a las entidades bancarias ( artículo 1258 CC y Ley del Mercado de Valores) de proporcionar al consumidor, no profesional, una información imparcial, clara, sencilla, veraz y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados, y que, como ya se argumenta en la Sentencia Apelada, en una acertada valoración de la prueba, no tuvo lugar en el caso. Pues ni los contratos eran literosuficientes, ni aparecían redactados con claridad tal como exige la normativa. Al respecto ha señalado esta Sala de Apelación siguiendo orientación jurisprudencial que 'Al respecto la STS de 25 de febrero de 2016 , que ya reproduce la sentencia apelada declara que las afirmaciones de la empleada de la entidad bancaria 'no pueden suplir el rastro documental que exige la normativa expuesta y que en este caso brilla por su ausencia; y ni siquiera la información que aparecía en las órdenes de compra de los productos, prerredactadas por la entidad financiera, era adecuada, puesto que no se explicaba cuál era la naturaleza de los productos adquiridos, no se identificaba adecuadamente al emisor de las participaciones preferentes, los datos que se contenían ofrecían una información equivocada, o cuanto menos equivoca, sobre la naturaleza de los productos (como era la del plazo, cuando en realidad se trataba de participaciones perpetuas) y no se informaba sobre sus riesgos. En suma, la información que la sentencia recurrida declara recibida es insuficiente conforme a las pautas legales exigibles'.

Respecto de la 'literosuficiencia' de las órdenes de suscripción de los valores, esta Sala ya había declarado que dichas manifestaciones impresas de reconocimiento de haber recibido información detallada o de entender la descripción del producto, y que la utilización de términos y expresiones técnicas y complejas no le han impedido comprender su contenido, la jurisprudencia había declarado que tales manifestaciones preconstituidas que figuran en los impresos ( STS 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) en el sentido de que las 'menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan coma formulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya se manifestó al respecto la STS 244/2013, de 18 de abril , carecen de toda eficacia jurídica.' Consideraciones que conducen a confirmar la sentencia apelada.



TERCERO .- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ); así como la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español SA contra la sentencia, de fecha 14 de noviembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cinco de Ourense en autos de Procedimiento Ordinario 979/2016, cuya resolución se confirma, con la única salvedad de sustituir en su parte dispositiva el inciso 'declaro la nulidad absoluta' por 'declaro la nulidad'.

Se imponen las costas del recurso a la parte apelante.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.