Sentencia CIVIL Nº 453/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 347/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-18/008659
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0008659
Recurso apelación juicio verbal LEC 2000 / Hitz.jud.ap.2L 347/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Juicio verbal desahucio 240/2018 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Germán
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER IGLESIAS VILLADA
Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL MATE BASTERRECHEA
Recurrido/a / Errekurritua: Casilda
Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI
Abogado/a/ Abokatua: SUSANA SUAREZ SANTA COLOMA
S E N T E N C I A N.º 453/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen
se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal desahucio 240/2018
del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, a instancia de D. Germán apelante -demandado,
representado por el procurador Sr. JAVIER IGLESIAS VILLADA y defendido por el letrado Sr. JOSE MANUEL
MATE BASTERRECHEA, contra Dª. Casilda apelado - demandante, representada por la procuradora
Sra. BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARAGORRI y defendida por la letrada D.ª SUSANA SUAREZ

SANTA COLOMA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 11 de junio de 2018 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia, de fecha 11 de junio de 2018 , es del tenor literal que sigue: 'FALLO:Que estimando en su totalidad la demanda interpuesta por la procuradora de los tribunales Doña Begoña Fernández de Gamboa Irarragorri, en nombre y representación de D. Juan Antonio , quien actúa en nombre y representación de Doña Casilda , DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado, D.

Germán ,representado por el procurador D. Javier Iglesias Villada ,así como a quienes ocuparen la vivienda, a proceder al desalojo de la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 de Bilbao, dejándola expedita y a disposición de la parte actora.

La parte demandada abonará las costas en su integridad. '

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las parte litigantes por la representación procesal de D. Germán se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamiento efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 347/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 24 de septiembre de 2018, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de octubre de 2018.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación trae causa de la demanda interpuesta por la representación de D. Juan Antonio en representación de Dña Casilda la cual resulta ser titular de la finca sita en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 Bilbao, demanda en la que se ejercita acción de desahucio por precario frente a D. Germán . Señalaba en la citada demanda que el Sr. Germán ha expresado la obligación de dejar libre y expedito el inmueble reconocido en documento lo cual no ha realizado por lo que formulaba pretensión de desahucio por precario de la citada vivienda.

Frente a dicha demanda se formuló oposición incidiendo en la excepción de litisconsorcio pasivo necesario al estimar debía ser citada al procedimiento la Sra. Ana ; cuestión compleja al estimar que su ocupación deriva de un derecho de arrendamiento así no hay ocupación por mera tolerancia, señalaba igualmente que carece de verosimilitud el contrato aportado de contrario por la actora (niega su firma) y no se desvirtúa la presunción de onerosidad que acompaña a la cesión de la vivienda. Ha acreditado el pago de renta o merced.

La sentencia de la instancia estima la demanda y frente a dicha resolución se alza la representación de D. Germán ,quien expresa como motivos del recurso reproduciendo en esta alzada aquellos argumentos que ya expresara en la instancia- La parte apelada insta la confirmación de la resolución recurrida al estimar y por los argumentos que analizaba a lo largo de su escrito de oposición al recurso la misma ajustada a derecho.



SEGUNDO.- Con carácter general debe señalarse al respecto del desahucio por precario y el ámbito del procedimiento y como ya expresamos en nuestra sentencia de fecha SAP, Civil sección 3 del 27 de marzo de 2017 '-----.en su sentencia 339/2016 de fecha 16 de septiembre de 2016 '---.

SEGUNDO.- En relación con la cuestión objeto del recurso cabe recordar lo dicho entre otras muchas por la Audiencia Provincial de Girona, Sección 1ª, Sentencia 36/2010 de 27 Ene. 2010, Rec. 673/2009 , al respecto dice que 'Conforme a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, constituye la esencia del precario el uso o disfrute de la cosa ajena, sin pagar renta o merced alguna, ni otra razón o título que legitime la posesión que la mera condescendencia o liberalidad del poseedor real ( Sentencias de 2 de junio y 17 de noviembre de 1961 y 6 de abril de 1962 ), confundiéndose el precario con la mera posesión tolerada (Sentencia de 2 de junio de 1982 ), pues no se refiere exclusivamente a la graciosa concesión al detentador y a su ruego del uso de una cosa mientras la permite el dueño concedente, en el sentido que a la institución del precario le atribuyó el Digesto, sino que se extiende a cuantos sin pagar merced utilizan la posesión de un inmueble sin título para ello o cuando sea ineficaz el invocado para enervar el cualificado que ostente el actor ( Sentencia de 31 de enero de 1995 , recogiendo las de 13 de febrero de 1958 y 30 de octubre de 1986 ).

Es por todo ello que la Sentencia de 29 de febrero de 2000 del Alto Tribunal dice que 'se permite ejercitar el juicio de desahucio por precario contra cualquier persona que disfrute o tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, pues la Jurisprudencia ha ido paulatinamente ampliando el concepto de precario hasta comprender, no solamente los supuestos en que se detenta una cosa con la tolerancia o por cuenta de su dueño, sino también todos aquellos en que la tenencia del demandado no se apoya en ningún título y presenta caracteres de abusiva'.

Este concepto amplio del precario, como sustantivo que es, no puede entenderse alterado por la nueva Ley procesal, que alude al supuesto en que existe consentimiento de quien es dueño o usufructuario o tiene derecho a poseer la finca y la cede en precario, de modo que la acción podrá ser ejercitada también por quien se encuentra privado de ella y ésta es detentada por persona que carece de título no estableciéndose en la nueva legislación la exigencia de requerir al precarista con un mes de antelación para que desocupe la finca, presupuesto que establecía el artículo 1565.3 de la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil .

En la doctrina se ha puesto de relieve que el artículo 250.1.2 de la vigente Ley procesal no conceptúa el precario y omite referencias a la mera liberalidad, pareciendo que, en términos puramente terminológicos, ciñe la situación de precariedad a los casos en que la finca es cedida en tal concepto. Sin embargo, la doctrina rechaza ese concepto estricto diciendo que no ha de modificarse la conceptualización ya existente por vía jurisprudencial del precario, ni ha de otorgarse a la expresión 'cedida en precario' mayor extensión que la de ser una simple utilización del lenguaje sin mayores pretensiones que las de indicar que el procedimiento va dirigido a sustanciar las pretensiones de desahucio por precario.

En los casos en que se produce una cesión de la finca por dicha causa, es claro que se estaría en el ámbito literal del artículo 250.1.2 . Pero también se puede calificar como precaria una situación en que el precarista tenga una posesión del bien que pueda calificarse como injusta o degenerada, es decir, aquellas en que no existió una cesión por mera liberalidad en origen, derivando la posesión bien de la simple ocupación de hecho sin título alguno o del acceso a la finca por medio de un título que ha devenido insuficiente, cual sucede, por ejemplo, con el nudo propietario tras la constitución de un usufructo.'.

Asimismo la sentencia de esta misma Sala de fecha 13 de julio de 2007, rollo de apelación 509/2007 , estima un supuesto de desahucio por precario en que se invoca el precario en base a la extinción de un contrato de arrendamiento . En el mismo sentido la sentencia de fecha 28 de marzo de 2008 (LA LEY 57369/2008) , Rollo de apelación 604/2007, que viene a recoger en torno al precario: ' El precario es una institución jurídica ya acogida en el Derecho Romano y de hondo arraigo en el nuestro, que remonta su contorno, definición y matices a la Ley Primera, Título 26, Libro 43, del Digesto y que obtuvo carta de naturaleza en nuestro derecho positivo a través de la jurisprudencia recaída en torno al número 3 del artículo 1565 de la Ley Enjuiciamiento Civil de 1881 , mereciendo tal calificativo, a todos los efectos civiles, la situación fáctica de la base gratuita o sin contraprestación que conlleva la irregular ocupación, posesión, goce o disfrute de una cosa ajena, que implica su utilización graciosa, esto es, sin que medie precio, renta o merced de un bien ajeno cuya posesión jurídica no nos pertenece aun cuando se esté en su tenencia, careciendo de título alguno que la ampare o justifique, o con título nulo, o que habiéndolo tenido válido haya perdido su virtualidad, eficacia o vigencia, haciéndolo ineficaz y que sólo puede atribuir su continuidad en tal estado a la mera tolerancia, benevolencia o condescendencia que le dispensa el poseedor real ( sentencias del Tribunal Supremo 12-12-27 , 4-12-33 , 5-12-84 , 7-10-35 , 11-11-44 , 21-10 y 5-12-52 , 23-2-57 , 7-11-58 , 4-2-60 , 17-11-61 , 6-4-62 , 10-1 - 64 , 26-4-66 entre otras).Se considera, por lo tanto, precarista, quien disfruta de la finca ajena sin pagar por ello merced ni estar asistido de título que justifique esa ocupación, debida a la mera liberalidad del poseedor real del bien, en cuya voluntad radica la continuación de esa permisión o su término, cuando así lo disponga.....' .

Y la misma sentencia continua diciendo: 'La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000) regula el juicio verbal de desahucio por precario como un juicio plenario y no sumario, por lo que resulta improcedente alegar la existencia de cuestión compleja. Lo que sí podrá alegarse es que la detentación de bien se ocupa en virtud de un título distinto al precario, de tal forma que, si se demuestra que ello es así, se deberá desestimar la demanda con plenos efectos de cosa juzgada. El problema estriba en el análisis del título alegado cuando por el demandante se discute su eficacia. Debe señalarse que nos encontramos ante un juicio verbal en el que se inicia por una demanda en la que se solicita el desahucio por precario y la devolución de la posesión, siendo en el acto del juicio en el que probablemente se exhiba el supuesto título de ocupación. En estos casos resulta difícil un análisis pleno de dicho título, sobre todo cuando la eficacia del mismo no deriva de su contenido, estricto sensu, sino de hechos externos que podrían provocar su ineficacia...'. Por último la sentencia de fecha 21 de abril de 2009, Rollo de apelación 16/2009 , también viene a recoger: 'Respecto al fondo del asunto debemos recordar ahora que el desahucio por precario se apoya en dos requisitos: a) que el actor tenga un titulo en concepto de dueño, usufructuario o cualquier otro que le de derecho al disfrute de la finca (la madre es usufructuaria), y b) la condición de precarista del demandado, es decir, la ocupación del inmueble sin titulo alguno, ausencia ésta que ha de entenderse en un sentido amplio, comprendiendo tanto la ocupación sin título como en virtud de un titulo nulo o que haya perdido su validez, lo que supone en definitiva una ocupación por mera tolerancia o condescendencia, que es lo que sucede en el caso de autos.' ---..' Hasta aquí la referencia de sentencia enunciada. O como declara la Sentencia de la AP Cáceres, sec. 1ª, S 10-7-2006 '---.. Por tanto, al margen de otras consideraciones, lo cierto es que, si bien no puede estimarse, como ocurría con la antigua regulación del precario, que la cuestión objeto de la litis sea una cuestión compleja que impida a priori la utilización de este procedimiento para su resolución, de conformidad con la definición de precario antes expuesta, hay que concluir que no cabe la utilización del procedimiento establecido en el art. 250.1.2º de la L.E.C . para resolver el presente asunto por no revelarse que la situación fáctica planteada por la actora merezca la calificación de precario de acuerdo con el concepto del mismo que se deriva de aquella norma.



QUINTO.- En materia de precario el vigente art. 250.1.2º LEC establece el cauce del juicio verbal, que es un juicio declarativo ordinario, sin que ningún precepto limite ni las causas de oposición, ni los medios de prueba que se pueden aportar al mismo. Por otro lado, las sentencias que se dicten en los juicios verbales en los que se pretenda la recuperación de una finca rústica o urbana cedida en precario no están incluidas en el artículo 447 LEC entre las que carecen de efecto de cosa juzgada. Ello es lógico desde el momento en que en el juicio de desahucio por precario, al contrario de lo que ocurría en la legislación anterior y como hemos visto, ni existe limitación sobre el objeto del proceso ni de los medios de ataque y defensa de las partes. A diferencia de lo que se dice en la sentencia recurrida, la conclusión no puede ser otra que la de que en el actual juicio de desahucio por precario el tribunal puede y debe examinar y pronunciarse sobre la validez y eficacia de los títulos que alegue el demandado por vía de excepción a los solos efectos de resolver la pretensión de recuperación de la finca, sin que sea suficiente por tanto la mera prueba indiciaria sobre la existencia de los mismos para que el tribunal rechace la demanda y remita a las partes a otro proceso declarativo ordinario. La LEC 1/2000, en su Exposición de Motivos XII, último párrafo, establece que 'La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad'. Por ello, desde la entrada en vigor de la nueva Ley Procesal, tiene que reconducirse necesariamente el planteamiento tradicional en el juicio de desahucio por precario, para dar entrada con plena amplitud a las alegaciones de las partes y sin restricción de prueba (ya que la sentencia goza de eficacia de cosa juzgada a tenor de lo dispuesto en el artículo 447 de la LEC a sensu contrario), y así decidir sobre la eficacia del título invocado por el demandado poseedor de la finca. Prueba que habrá de ser plena, dado que el artículo 217.3 impone al demandado la carga de probar los hechos conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a los que se refiere el apartado anterior, esto es, los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente------..'

TERCERO.- Expuesto lo que antecede esta Sala en cuanto a la alegada excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, asume los argumentos facticos y jurisprudenciales reseñados en la sentencia recurrida por ajustados a derecho por lo que procede la desestimación de la citada excepción y el motivo alegado.

En cuanto a la inadecuación de procedimiento por cuestión compleja, lo reseñado en el anterior fundamento y los propios argumentos jurisprudenciales expresados en la sentencia recurrida en punto a esta cuestión, lleva a la desestimación del motivo del recurso alegado.

En cuanto a la oposición formulada, en este punto debemos señalar que la sentencia recurrida hace referencia a la prueba practicada y en este sentido incide en la titularidad de la Sra. Casilda , que queda precisada mediante su adquisición en pública subasta debidamente inscrita en el Registro de la Propiedad.

Se aportan por la demandante sendos documentos 3 y documento 6 que pone en relación por un lado con las propias manifestaciones del Sr. Germán así como, el hecho que debe ser confirmado de que pese a negar la firma que obra en el documento 3 ninguna prueba caligráfica a ello se ha significado si bien, como bien señala la sentencia de la instancia ello en poco modificaria la sentencia. Por demás es lo cierto se ha practicado prueba testifical del Sr. Baldomero quien explica las gestiones llevadas a cabo de forma infructuosa sobre el arrendamiento. Por último debemos compartir los argumentos de la sentencia recurrida en cuanto al aportado contrato de arrendamiento de Cocredit, Mercantil esta última de la que no se ha significado su titularidad registral inmediatamente anterior a la actual titular Sra. Casilda .

En definitiva no existe contrato de arrendamiento escrito, y tampoco se prueba que lo hubiera verbal, ni que se hayan abonado cantidades en concepto de renta o asimiladas y en ello la prueba que analiza la sentencia recurrida Sr. Germán . Y, por ultimo señalar, a estos efectos que el abono de gastos de suministros, derramas, gastos comunitarios, no equivale ni puede señalarse como concepto de renta, y ello en la medida que en el supuesto que nos ocupa se rechaza que ello supusiera aceptación tacita de equivalencia de rentas.

En definitiva la parte apelante no introduce elementos que no hayan sido tenidos en cuenta en la sentencia recurrida, por lo que atendiendo a lo aquí expuesto abundando en los argumentos de la sentencia recurrida que, por certeros, deben ser confirmados y todo ello con desestimación del recurso.

Desestimado el recurso procede imponer las costas a la parte apelante art. 398 de la LEC Por cuanto antecede

CUARTO-. La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

DESESTIMAMOS EL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR LA REPRESENTACIÓN DE D. Germán Y CONTRA LA SENTENCIA DICTADA POR EL JUZGADO DE INSTANCIA Nº 12 DE LOS DE BILBAO Y DE QUE ESTE ROLLO DIMANA Y CONFIRMAMOS DICHA RESOLUCIÓN TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE COSTAS DE ESTA ALZADA A LA PARTE APELANTE.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703000000034718. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , con testimonio de la presente resolución para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.