Sentencia CIVIL Nº 453/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 585/2018 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 585/2018- AUTOS Nº 1271/2016
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 GRANADA
ASUNTO: Juicio Ordinario
PONENTE ILTMO. SR. D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
1. S E N T E N C I A N Ú M. 453/2019
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. JOSÉ REQUENA PAREDES.MAGISTRADOSD. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.D. JOSÉ
MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.
En la Ciudad de Granada, a once de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha
visto en grado de apelación -rollo nº 585/2018- los autos de Juicio Ordinario nº 1271/2016 del Juzgado de
Primera Instancia nº 7 de Granada, seguidos en virtud de demanda de Don Carmelo contra Doña Jacinta ;
Doña Juliana ; Don Conrado ; Doña Lorenza ; Don Dimas ; Don Donato y Doña Mariana (los dos últimos
en rebeldía procesal desde el pasado 14-02-2017).

Antecedentes

PRIMERO.- Que, por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha cinco de marzo de dos mil dieciocho, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el procurador de los Tribunales DON JOSÉ JUAN PERAL GÓMEZ, en nombre y representación de DON Carmelo , contra DOÑA Jacinta y DOÑA Juliana , representadas por la procuradora DOÑA MARTA DE ANGULO PÉREZ; contra DON Conrado Y DOÑA Lorenza , representados por la procuradora DOÑA MARÍA ISABEL LIZANA JIMÉNEZ; contra DON Dimas , representado por la procuradora DOÑA MARÍA ÁFRICA VALENZUELA PÉREZ; y contra DON Donato y DOÑA Mariana , ambos en situación de rebeldía procesal, en ejercicio de acción de división de cosa común, en consecuencia: 1. Condeno a DOÑA Jacinta , DON Donato , DON Conrado , DOÑA Lorenza , DON Dimas , DOÑA Mariana y DOÑA Inés a estar y pasar por la declaración del derecho del actor y, por tanto, a proceder a la división de la finca común: Finca Registral núm. NUM000 del término de Güejar Sierra, sita en CARRETERA000 , km. NUM001 , CP: 18160, de Güejar Sierra, Granada. Inscrita en el Registro de la Propiedad núm. 6 de Granada, tomo NUM002 , libro NUM003 , folio NUM004 , a fecha 15 de octubre de 1997. De no llegar a un consenso las partes, se DECLARA el derecho del actor a atribuirse el porcentaje correspondiente del reparto proporcional, conforme a las cuotas indivisas de cada uno de ellos, de la suma económica que, una vez deducidas las cargas y gravámenes, se obtenga de la venta/subasta de la finca, en el trámite procesal oportuno. 2. Condeno al pago de las costas procesales a DOÑA Jacinta , DON Donato , DON Dimas , DOÑA Mariana y DOÑA Juliana , con excepción de las causadas a DON Conrado y DOÑA Lorenza , respecto de las cuales no se hace pronunciamiento alguno. '.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandado Don Dimas , al que se opusieron tanto el demandante Don Carmelo como los demandados Don Conrado y Doña Lorenza ; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve la demanda origen de estas actuaciones por don Carmelo contra sus hermanos Jacinta , Conrado , Dimas y Juliana y los cónyuges de los tres primeros sobre acción de división de cosa común. Se allanan Conrado y su esposa y seguido el procedimiento se dicta sentencia el 5.3.2018 que estima la demanda en su integridad.

Se recurre la sentencia por don Dimas que concreta su discrepancia en la totalidad del fallo y en concreto en la condena en costas.

Denuncia que no tomara en consideración la existencia de un pacto de no división de la finca objeto de la litis e infracción del art. 392 CC. No niega la sentencia la eventualidad de un pacto, pero con la exigencia de que existiera prueba rigurosa de su existencia. La parte apelante discrepa de la valoración de la prueba que contiene la sentencia, sobre la base de que existen documentos que indican de manera clara y terminante la intención de las partes de no dividir la finca por la sola voluntad de alguno de los comuneros.



SEGUNDO.- Ciertamente la demanda se promueve con excesiva simplicidad, con referencia exclusivamente a la existencia de una finca registral NUM000 en término de Güejar Sierra, común entre demandante y demandados, y sin referencia alguna a la existencia de una comunidad de bienes constituida por todos ellos para explotar el negocio de hostelería allí instalado, así como el pacto de mantener el mismo durante cierto tiempo. La finca, se dice arrendada a Hostelería El Guerra S.L.

Escritura de compraventa: 11.3.1997 adquieren los hermanos. Actualmente arrendada a HOSTELERIA EL GUERA. Los hermanos que hoy son parte, constituyeron una comunidad de bienes el 20.1993, sujeto pasivo en la declaración del IVA y constituyeron la Sociedad mercantil Hostería El Guerra S.L. que arrendaría todo el Hotel, arrendamiento que continua en la actualidad y se amplió mas tarde a los negocios de cafetería y restauración.

Las gestión del negocio la había llevado don Carmelo que fue destituido en octubre de 2016.

Es evidente que no cabe plantear, como se hace en la demanda, el conflicto como una división de finca, haciendo dejación de la existencia de una sociedad destinada a la explotación de los negocios allí existentes, y lo que ello comporta en orden a la existencia de intereses que no se contemplan en la simple división de la cosa común en base al art. 400 CC.

Cebe recordarse que, como se cuidaron de precisar las SS.T.S., Sala Primera, de 4 y 10 de marzo de 1986, 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990, entre otras, que el primer criterio interpretativo de las declaraciones de voluntad a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil, aplicable cuando son claros los términos de las expresiones o términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad manifestada, y respecto del cual tiene carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282, de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo declarado a fin de conocer la verdadera intención del emisor de la declaración controvertida, prevista en éste último, se aplicará únicamente cuando conforme al artículo 1.281, las palabras empleadas pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de las declaraciones, sino que debe abarcar, para determinar la real intención que subyace a la misma, al conjunto del texto, y con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si hay relaciones jurídicas que surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

Así, encaminada la labor interpretativa de los actos, negocios jurídicos y contratos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil, de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo ( S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 15 y 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987, entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige ( S.S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero, 27 de marzo, 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984, 5 de febrero, 14 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 2 de julio, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987, entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento ( S.S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Como señala la STS11.12.2019 'Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.

Como es sabido, el Código Civil reconoce a los Comuneros el derecho a pedir la disolución de la Comunidad en cualquier momento mediante el ejercicio de la acción de división de la cosa común, cuyo precedente se encuentra en la ' actio conmuni dividundo' del Derecho Romano, y que constituye la facultad primordial de la cualidad del comunero, ya que nadie puede, en principio, ser compelido a permanecer en comunidad contra su voluntad, facultad que presenta dos excepciones, a saber, cuando exista pacto de indivisión ( artº 400-2º del Código Civil ), o cuando la cosa sea esencialmente indivisible, en cuyo caso se procederá en la forma establecida en el artº 404 del Código Civil.

Nuestro Código, sólo limita la facultad de instar la división de la cosa en los casos en que exista un pacto de indivisión o cuando la cosa sea objetivamente indivisible.

Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la acción de división (la actio común dividendo del Derecho romano) cuando lo considere conveniente, pues además la acción tiene carácter imprescriptible: 'No prescribe entre (...) condueños (...) la acción para pedir 8...) la división de la cosa común' (art. 1.965).

Se trata de un pacto (o, en su caso, de una imposición, por acto unilateral, en los supuestos de comunidad incidental), en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa indivisa, pero siempre por un determinado plazo temporal, no de forma indefinida).

Queda vetada igualmente la división en caso de que la cosa común sea objetivamente indivisible, de forma tal que, de llevarse a cabo la división, resultará inservible la cosa para el uso a que se destina (art. 401.1).

Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalización de la situación de copropiedad, procura que, en primer lugar, los condueños convengan en que se adjudique a uno de ellos la cosa indivisible (llegándose así a la propiedad individual); amenazándoles además con que, en caso de que no se llegue a tal pacto, habrá de venderse la cosa y repartirse el precio entre los copropietarios (art. 404), de conformidad con sus respectivas cuotas (art. 1062, que establece reglas similares en sede de herencia).

Por tanto, la acción del división de cosa común consagrada en el artículo 400 C.C. es una facultad esencial, que evita la comunidad, como estado transitorio mirado con disfavor por la ley, y que el Código Civil, inspirado en el carácter no definitivo, poco rentable y desfavorable con el que concibe la situación de comunidad, concede al comunero una acción para exigir que se divida la cosa común.

Con el ejercicio de la acción de división lo que se persigue es la cesación del estado de indivisión para que se adjudique al comunero la propiedad plena y separada de una parte o porción de la cosa común o, en el caso de que física o jurídicamente tal división no fuera posible, se le atribuya la parte proporcional del precio obtenido mediante su venta.



TERCERO.- El Código Civil contempla supuestos distintos de indivisibilidad (v. SSTS 1ª 77/2012, 22.2; 1/2013, 22.1 y 148/2013, 8.3): la indivisibilidad material o esencial ( art. 404 CC), la indivisibilidad funcional o inservibilidad ( art. 401 CC) y el gran desmerecimiento ( art. 406 / 1062 CC). La jurisprudencia ha conjugado los criterios de tales preceptos para hablar de 'indivisibilidad jurídica', la cual es apreciada por la Sentencia recurrida, con aplicación consecuente del artículo 404 del Código sustantivo.

El pacto de indivisión es admisible y vinculante entre los condueños, pero siempre que se ajuste a las previsiones del art. 400 Cc., es decir, que se concierte 'por tiempo determinado' y que 'no exceda de diez años'.

Nuestro Tribunal Supremo interpretando las previsiones a que nos estamos refiriendo del art 400 del Código Civil , ha venido indicando en numerosas resoluciones, pudiendo citar al efecto la sentencia de fecha 25 de Enero de 2008 (recurso de casación 5634/00 ), que es nulo el pacto de indivisión que vaya contra las previsiones contenidas en el art 400 del Código Civil ya citado, que no contiene sino una norma imperativa en cuanto al plazo máximo de permanencia en la indivisión de una cosa común por acuerdo entre los copropietarios de la misma.

Dicho lo que antecede, ha de concluirse que no se trata como con simpleza se promueve en la demanda, de dividir una cosa común, en cuanto, sobre la finca existen negocios que gestionan todos los propietarios que constituyeron a ese fin una Comunidad de Bienes y una Sociedad Limitada, que a través de ella se ha hecho inversiones, se han concertado contratos y se ha mantenido y mantiene una explotación industrial, de modo que será requisito esencial que previamente se lleve a cabo la liquidación de la sociedad existente y solo posteriormente proceder a la división del inmueble.

Debe en consecuencia desestimarse la demanda y exhortar a las partes a liquidar las sociedades existentes entre ellos, con arreglo a las reglas propias de ello y determinar el activo y pasivo de las mismas, y solo luego, procederse a dividir las fincas, ahora sí libres de las que son copropietarios.



CUARTO.- La desestimación de la demanda y acogimiento del recurso, no debe a efectos de costas atenerse a los principios generales sobre vencimiento objetivo que propugnan los arts. 398 y 394 LEC.

Se consagra por la ley, el principio del vencimiento objetivo en materia de condena en costas, salvo que se aprecien, y se razone por el órgano 'a quo', serias dudas de hecho o de derecho en el caso sometido a la consideración del tribunal, dudas que, como se ha dicho, no concurren.

Esta misma Sala, en sentencia de 22.6.2018, ha dijo, que 'El artículo 394, apdo. 1 LEC establece como regla el denominado principio del vencimiento objetivo, de modo que las costas de primera instancia se imponen, según dicho precepto al litigante cuyas pretensiones resulten íntegramente desestimadas. Con todo, el último inciso de la norma prevé que la regla pueda experimentar una inflexión en los casos en que el caso presente 'serias dudas de hecho o de derecho'. Como quiera que no se ofrece criterio alguno al intérprete en relación con la concreción de la noción de duda fáctica -a diferencia de lo que acontece con las dudas de derecho-, cabe sin embargo formular alguna precisión: a) en primer lugar, ha de tratarse de una incertidumbre objetiva, constatable por cualquier observador, sin que puedan revestir la cualidad prevista en la norma las vacilaciones de índole meramente subjetivas que pueda albergar aisladamente la parte que, a la postre, resulte vencida; b) Alguna resolución jurisdiccional ha apuntado de modo sensato que deben considerarse amparados por la norma aquellas hipótesis en las que '... el supuesto presente una complejidad en la depuración de sus presupuesto de hecho que exceda de la que normalmente acompaña al planteamiento de toda contienda judicial' (V. gr., SAP de Madrid, Secc.12.ª, núm. 279/2011, de 13 de abril ; c) No ha de bastar, pues, ni con la concurrencia de 'buena fe' en el litigante vencido -porque de apreciarse mala fé se excluiría además el límite del tercio- ni con la mera razonabilidad de las pretensiones formuladas y finalmente desestimadas, en el entendimiento de que el litigante vencedor no tiene deber alguno jurídico de soportar los gastos inherentes a un proceso que se ha revelado innecesario. d) Cuando, como aquí acontece, la parte demandante contaba con precedencia al proceso con datos que, fundadamente al menos, podían inducir a efectuar una aproximada evaluación desfavorable a sus intereses del fundamento fáctico de la posición que había de adoptar en el proceso.

La aplicación ha de ser restringida y excepcional de ahí que se exija razonarla. Supone la duda de hecho, una indeterminación o vacilación sobre unos hechos de un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.

Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria , es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja. y en la misma linea las de 6.10 de 2017 y 22 de septiembre del mismo año, por citar solo algunas.

Atendida la evidente complejidad y la misma postura mantenida por las partes, entiende la Sala que no procede hacer condena en las costas de ninguna de las instancias.



QUINTO.- Procede resolver de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

ESTIMAR Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Doña María África Valenzuela Pérez en nombre y representación de Don Dimas contra la sentencia de cinco de marzo de dos mil dieciocho dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Granada en los autos de Juicio Ordinario Nº 1271/2016 seguidos a instancias de Don Carmelo contra Doña Jacinta ; Doña Juliana ; Don Conrado ; Don Dimas ; Don Donato y Doña Mariana (los dos últimos en rebeldía procesal desde el pasado 14-02-2017), de los que dimana el presente rollo, REVOCANDO la misma, deestimando la demanda, absolviendo a los demandados, sin condena en las costas de ninguna de las instancias, con devolución al apelante del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia pueden interponerse recursos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/ s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banco Santander nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 058518, utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- En el día de su firma, la extiendo yo el/la Letrado/a de la Administración de Justicia de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada, para hacer constar que firmada la anterior Sentencia en el Rollo Apelación Civil Nº 585/2018 por el/los Iltmo/s Magistrados/as que la dictan, se procede a su publicación de conformidad con lo previsto en los arts. 120.3 CE y 204.3 y 212.1 LEC., depositándose dicha resolución en la oficina judicial para su archivo por su orden en el libro de sentencias de este Tribunal, ordenándose igualmente su notificación a las partes.- EL/LA LETRADO/A DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA,