Sentencia CIVIL Nº 453/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 479/2019 de 24 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Décima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035
Tfno.: 914933917,914933918
37007740
N.I.G.: 28.006.00.2-2017/0010635
Recurso de Apelación 479/2019
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 02 de Alcobendas
Autos de Procedimiento Ordinario 1309/2017
APELANTE: CAIXABANK, S.A.
PROCURADOR: JULIO CABELLOS ALBERTOS
APELADOS: D./Dña. Candida
D./Dña. David
PROCURADOR D./Dña. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS
SENTENCIA Nº453/2019
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D./Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO
D./Dña. AMALIA DE LA SANTISIMA TRINIDAD SANZ FRANCO
D./Dña. MARIA JOSÉ ALFARO HOYS
En Madrid, a veinticuatro de septiembre de dos mil diecinueve.
La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al
margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
1309/2017 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas a instancia de CAIXABANK, S.A.
apelante - demandante, representado por el Procurador D. JULIO CABELLOS ALBERTOS y defendido por
Letrado, contra D./Dña. Candida , D./Dña. Candida y D./Dña. David apelados - demandados, representados
por el/la Procurador D./Dña. JOSE MANUEL ALVAREZ SANTOS y defendido por Letrado; todo ello en
virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha
04/12/2018.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, siendo Magistrado Ponente Dña. MARIA JOSÉ ALFARO HOYS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas se dictó Sentencia de fecha 04/12/2018, cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la falta de legitimación activa de la demandante , debo desestimar desestimo la demanda deducida por el Procurador D. Julio Cabellos Alberto en nombre y representación de CAIXABANK, S.A, contra Dª. Candida y D. David , representados por la Procuradora D. José Manuel Álvarez Santos, declaro no haber lugar a la misma absolviendo a la parte demandada de los pedimentos contra ella deducidos. Con imposición a la actora de las costas procesales de la instancia.

Que debo estimar y ESTIMO la demanda reconvencional deducida por la Procuradora D. José Manuel Álvarez Santos en nombre y representación de Dª. Candida y D. David , contra CAIXABANK, S.A, representada por el Procurador D. Julio Cabellos Alberto, declaro haber lugar a la misma y en virtud, apreciando su carácter abusivo , debo declarar y declaro la nulidadde las cláusulas del contrato de 'crédito abierto con garantía hipotecaria' suscrito entre las partes con fecha 21/11/2005, y su novación modificativa otorgada por Escritura de 17/02/2011 préstamo hipotecario, señaladas como Pacto

CUARTO , referida a la comisión de apertura, y de gestión de reclamación de impagos; Pacto

QUINTO sobre gastos, Pacto

SEXTOBis , sobre vencimiento anticipado; y Pacto OCTAVO , referida a intereses de demora. Con las consecuencias ya manifestadas en relación al Pacto DIECIOCHO , referido a cesiones. Con expresa imposición de las costas procesales de esta instancia a la demandada de reconvención.

Así por esta mi Sentencia juzgando en primera instancia lo pronuncio y firmo'.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 3 de septiembre de 2019, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 10 de septiembre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Por la entidad Caixabank, S.A., se interpuso demanda de juicio declarativo ordinario frente a los prestatarios deudores doña Candida y don David en relación con la escritura de 'Crédito abierto con Garantía Hipotecaria' suscrito entre la prestamista 'Caixa d#Estalvis I Pensions de Barcelona (hoy Caixabank, S.A.) y que fue suscrito en fecha 21 de noviembre de 2005 (doc. nº 1 de la demanda, al folio 33 de los autos), contrato que fue objeto de novación modificativa en fecha 17 de febrero de 2011 por la que se amplió el pago de carencia del capital (vid. doc. nº 2, al fol. 59 de los atuso). La demandante ejercita dos acciones: una principal y otra subsidiaria. Por ello, en el suplico de la demanda, tras citar que se apliquen los artículos 1.124 y 1.129 del Código civil, suplica al Juzgado que: 'I .Con carácter principal: 1) Declare el vencimiento anticipado del contrato de crédito hipotecario convenido por las pares mediante escritura de crédito con garantía hipotecaria referido en el Hecho Primero, por causa de la insolvencia y el cumplimiento grave y esencial de la obligación de pago al deudor acreditado en autos así como la caducidad o pérdida del beneficio del plazo.

2) Condene a la parte deudora al pago de la totalidad de las cantidades debidas por el principal así como por intereses ordinarios devengados que asciende a 151.561,10 euros más el interés remuneratorio que se genere al tipo pactado desde la presentación de esta demanda y hasta el dictado de la Sentencia, y a partir de la misma, los intereses establecidos en el artículo 576 de la LEC hasta el completo pago.

3) Declare que Caixabank tiene derecho a la ejecución de la sentencia que se dicte en su día y se realizará con cargo entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato impagado, conservando la hipoteca su preferencia y rango, tal como fue pactada en la escritura referida.

4) Condene a la parte demandada al pago de las costas procesales, caso de que se opusiere a la demanda.

II.Con carácter subsidiario, para el caso de que se desestimen las pretensiones de declaración de resolución contractual o pérdida del beneficio del plazo: 1) Condene a la demandada al pago de la cantidad que, por cuotas de principal e intereses ordinarios al momento del cierre de la cuenta (19-10-17), que asciende a la cantidad de 7.197,95 euros, así como a las cuotas que vayan devengándose que, respecto al capital, seguirán generando intereses remuneratorios hasta el dictado de la sentencia, generándose a partir de esa fecha los intereses a que hace referencia el artículo 576 LEC.

2) Declare que la ejecución de la sentencia que se dicte en su día se realizará con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango como fue pactada en la escritura referida.

3) Condene a la parte demandada al pago de las costas procesales.' Los prestatarios deudores doña Candida y don David contestaron a la demanda excepcionando la falta de legitimación pasiva de Caixabank para poder ejercitar la acción porque el banco original con el que se suscribió el préstamo fue la Caixa d#Estalvis I Pensions de Barcelona y éste cedió el crédito por venta a terceras personas ( Caixabank) y entienden en consecuencia que si el banco titulizó el préstamo hipotecario (es decir lo vendió en el mercado financiero), deja de ser acreedor del mismo por los extensos argumentes que vierte en su contestación; improcedencia de aplicación de los artículos 1124 y 1129 del Código civil en la reclamación que nos ocupa; por último formularon reconvención en la que tras aducir que son consumidores y en su día se adhirieron a las Condiciones Generales de un contrato de préstamo que no fueron negociadas individualmente, solicitan que se declaren abusivas y por tanto nulas, las siguientes cláusulas: a)Pacto Cuarto, porque en él se refleja en el concepto a)que la comisión de apertura, se cobra sobre la primera disposición y se satisfizo en ese acto, habiéndose pagado al banco 1.260 euros, y el concepto b) porque recoge que los demandados asumen el pago por posiciones deudores, 18,03 euros: se trata de una comisión de reclamación por recibo impagados c) Pacto Quinto, sobre gastos en general Impuestos y gastos: tributos, corretajes aranceles y gastos.

d) Pacto Sexto Bis sobre vencimiento anticipado.

e) Pacto Octavo referente a intereses de demora en la que se estipula un interés de demora anual del 20,50%, tanto para el pago ce cualesquiera cuotas del préstao a su vencimiento como para el caso de de resolución anticipada del préstamo con pérdida del beneficio del plazo.

f) Pacto Dieciocho referente a la cesión: porque se pactó .ue el banco durante la vigencia del contrato puede ceder o trasferir total o parcialmente el crédito ostentado a terceras personas físicas o jurídicas, tengan o no la condición de entidades de crédito.

Y que con todos los efectos inherentes a tal declaración, se condene a la actora de las cantidades abonadas en exceso en las cláusulas enumeradas, como así también se incremente dichas cantidades con el interés legal. Todo ello con expresa condena en costas a la demandada.

El Juez de instancia dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2018 cuyo fallo fue el siguiente: 1) Desestimó la demanda Principal de Caixabank por estimar la excepción de falta de legitimación activa de Caixabank,S. A., planteada de contrario y sin entrar en el fondo del asunto, declaró no haber lugar a los pedimentos de la demanda, absolviendo a los demandados de todo pago e imponiendo el pago de las costas al Banco.

2)Estimó íntegramente la demanda reconvencional. Se apreció el carácter abusivo y declaró, tal como solicitaba la parte demandada reconviniente, la nulidad de las cláusulas del 'Contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria' suscrito entre las partes en fecha 21 de noviembre de 2005 y su novación modificativa otorgada por escritura de préstamo hipotecario de 17 de febrero de 2011, señadas en los siguientes pactos: 1) Pacto Cuarto, referida a comisión de apertura y de gestión de reclamación de impagos; 2) Pacto Quinto, sobre gastos; 3) Pacto Sexto Bis sobre vencimiento anticipado y 4) Pacto octavo referido a intereses de demora, con las consecuencias manifestadas en la sentencia respecto al Pacto Dieciocho, referido a cesiones. Con imposición de las costas a Caixabank al ser la demandada en reconvención.

Contra la citada sentencia se alza la demandante principal Caixabank, alegando que ostenta legitimación activa para ejercitar la acción frente a los deudores demandados en concepto de prestamista porque, en el caso de que la Sala entendiera que nos hallamos ante una cesión, entiende que el cesionario ( Caixabank) se subrogaría en todos los derechos del acreedor cedente y, por tanto, asume la posición jurídica del acreedor hipotecario anterior y preferente, por lo que solicita que se considere su legitimación y que la Sala, entrando en el fondo del asunto, estime los pedimentos de su demanda, bien solicitados con carácter principal o bien el solicitado con carácter subsidiario, con condena en costas a los demandados por las generadas por la demanda principal.

Respecto de la reconvención que fue estimada por el Juez, aduce el Banco que debe revocarse la sentencia íntegramente en ese punto en el sentido de ser desestimada en esta alzada porque, por los argumentos que expone, entiende la recurrente que no debieron anularse las cláusulas referidas en la sentencia como consecuencia de la apreciación de abusividad porque no serían abusivas. Respecto de la cláusula de intereses moratorios, aparte de no ser abusiva, manifiesta que no se han cobrado ni se ha pedido su pago en la demanda.

Por todos estos argumentos, solicita que estimemos su recurso de apelación en el sentido de que revoquemos la sentencia de instancia y que dictemos otra en esta Sala estimando la legitimación activa de Caixabank, S.A. y resolvamos el fondo su demanda principal con estimación de la misma, y que desestimemos íntegramente la reconvención plantada por los deudores, con imposición de costas a los demandados.



SEGUNDO.- La entidad demandante principal Caixabank, S.A., solicita que la sala revoque la sentencia de instancia en el sentido de estimar su demanda principal y que se desestime la reconvención.

En primer lugar, la Sala va a analizar las cuestiones planteadas por la entidad Bancaria respecto de la demanda principal por ella interpuesta y procede que decidamos la cuestión de la legitimación del banco para poder para ejercitar la presente acción y, si consideramos que la tiene, proceder a entrar a resolver el fondo del asunto.

Respecto a la falta de legitimación activa recurrida por Caixabank, S.A., esta Sala entiende que, en este punto, los argumentos del Juez de instancia no han sido acertados porque de la propia escritura de poder de representación procesal aportada como Documento nº1 de la demanda se desprende que la entidad Caixabank, S.A., es continuadora de la actividad de CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, según resulta de las escrituras que se relacionan en el instrumento notarial ( vid. fol.28 de los autos) subrogándose en todos los derechos y obligaciones.

El crédito de que trae causa la demanda fue suscrito por CAIXA D#ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA con los demandados reconvinientes y no apreciamos al caso la falta de legitimación que éstos defienden con sustento en la que denominan cláusula de titulización (que no es otra que el Pacto Dieciocho del contrato relativo a la cesión del crédito hipotecario) sencillamente porque en el caso que nos ocupa, no estamos ante un supuesto de cesión de los contemplados en el pacto, sino ante una consecuencia de un proceso de restructuración de entidades bancarias.

En consecuencia, reconocida la legitimación activa de Caixabank, S.A., para ejercitar la presente acción, procederemos a continuación entrar a resolver los motivos alegados respecto del fondo del asunto que fueron planteados en la demanda presentada por la entidad bancaria.



TERCERO.- Para la resolución del fondo de la litis debemos tener en cuenta que Caixabank, S.A., presentó la demanda el 23 de noviembre de 2017 ejercitando acción declarativa de vencimiento anticipado de la obligación, con sustento en los artículos 1.124 y 1.129 del Código civil, y de reconocimiento del derecho a la reclamación de todas las cantidades adeudadas con causa en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria suscrito entre las partes.

La propia demandante destacó en su escrito que el interés moratorio a aplicar era el remuneratorio, resultando de la documental adjunta a la demanda que a fecha de presentación de dicho escrito los demandados no habían satisfecho el pago, y sin perjuicio de la ampliación progresiva de su incumplimiento, el importe correspondiente al impago de 10 cuotas completas ( desde el 1 de enero de 2017 hasta el 19 de octubre de 2017) que suponen una cantidad de 6.135,78 euros por el principal de cuotas impagadas a la que, si le sumamos los intereses remuneratorios correspondientes a los 10 impagos (1.041,49 €), asciende a un total de 7.197,95 euros debidos al cierre de la cuenta.

Se aportaron los siguientes documentos: a) La copia de la escritura de crédito abierto con garantía hipotecaria de 21 de noviembre de 2005, recayendo la garantía sobre la vivienda que se describe en el documento (folio 35 v. de las actuaciones); b) el acta de fijación de saldo deudor a fecha 31 de octubre de 2017 (folio 77 y ss) del que se desprende que el primer impago se produce el día 1 de enero de 2017; no se acredita que las sucesivas cuotas del préstamo hayan resultado pagadas por los deudores.

En el presente caso, es claro que Caixabank, de conformidad con los artículos con los que acciona que son el 1.124 y 1.129 del Código civil y a la vista del suplico de su demanda, entendemos que en la petición de su demanda que solicita con carácter principal no es la resolución contractual, sino que lo que pide es el cumplimiento del contrato ( 1.124 CC) por deberse numerosas cuotas por parte de los demandados, con la pérdida del plazo (1.129 Cc) y postuló con carácter principal el vencimiento anticipado de la obligación, la condena solidaria de las demandadas al abono de la cantidad de 151.561.10 euros comprensiva de la suma del principal más los intereses remuneratorios devengados hasta el completo pago y el derecho a la ejecución de la sentencia con cargo al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones de pago, conservando la hipoteca su preferencia y rango.

Y pide en la acción subsidiaria, para el caso de que no prospere la anterior, lo siguiente: 1) Que se condene a los deudores demandados al pago de la cantidad que por cuotas de principal e intereses ordinarios debe al momento del cierre de la cuenta ( 19-10-17), cuya suma por ambos conceptos asciende a 7.197,95 euros, así como a pagar las cuotas que vayan devengándose respecto al capital más intereses remuneratorios que se sigan devengando hasta el dictado de la sentencia, generándose a partir de esa fecha los intereses a que hace referencia el artículo 576 LEC, y 2) también solicita que se declare que la ejecución de la sentencia que se dicte en su día se realizará con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango como fue pactada en la escritura referida.

Pues bien, entiende la Sala que la solicitud que se pide por Caixabank con carácter principal en la demanda cuyo suplico se ha transcrito en el Fundamento de Derecho I de la presente resolución no puede prosperar, porque la entidad solicita una declaración respecto de la procedencia de la ejecución de la sentencia que en este juicio no se puede decidir; debemos tener en cuenta que nos encontramos en un juicio declarativo y no ante un juicio ejecutivo.

Las razones al respecto ya han sido expuestas por esta Sección 10 de la Audiencia Provincial de Madrid cuando ha venido resolviendo acerca de estas cuestiones, siendo la solicitud subsidiaria primera la que entiende esta Sala que, en todo caso debe, prosperar, como indicaremos seguidamente.



CUARTO.- De conformidad con el criterio establecido por esta Sala, la petición que debe prosperar respecto de la demanda principal de Caixabank es la que solicita con carácter subsidiario pero solo en parte, es decir que prosperaría la referente a : 1) Que se condene a los deudores demandados al pago de la cantidad que, por cuotas de principal e intereses ordinarios deben al momento del cierre de la cuenta (día 19 de octubre de 2017), que asciende a la cantidad de 7.197,95 euros, así como a pagar las cuotas de capital que vayan devengándose más los intereses remuneratorios que se sigan devengando hasta el dictado de la sentencia, generándose a partir de esa fecha los intereses a que hace referencia el artículo 576 LEC.

Pero en ningún caso vamos a añadir a la estimación de la petición subsidiaria, que va a prosperar, lo solicitado en el apartado 2) de la misma consistente en que ' se declare que la ejecución de la sentencia que se dicte en su día se realizará con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de las obligaciones pecuniarias del contrato, conservando dicha hipoteca su preferencia y rango como fue pactada en la escritura referida'.

El apartado 2) del suplico de la petición subsidiaria se desestima dado que no podemos admitirlo ni y vamos a hacer declaraciones sobre la ejecución de la sentencia con cargo al derecho real de hipoteca que garantiza el cumplimiento de la obligación porque tenemos que volver a insistir en que, en el presente caso, no nos encontramos ante un procedimiento ejecutivo sino que estamos ventilando un juicio declarativo y por tanto, el apartado 2) del suplico de la petición subsidiaria antes indicado no va a prosperar.

A esta conclusión debe llegarse tras analizar los criterios de la Sección 10 de la Audiencia Provincial de Madrid porque ya se ha pronunciado en un caso muy parecido al que nos ocupa respecto de estas cuestiones en su sentencia de fecha 3 abril de 2019, recurso de apelación nº 251/2019, en un asunto en el que también actuaba como parte demandante principal Caixabank . La entidad ejercitaba en ese caso las mismas acciones las que ahora debemos analizar: una acción principal y otra subsidiaria y esta Sala se inclinó por estimar la acción subsidiaria, como vamos a exponer a continuación con la transcripción de dicha sentencia en la que Caixabank apelaba, solicitando la estimación de la petición principal que por cierto se denegó porque consideramos que debía confirmarse la sentencia del Juez de instancia que estimó la petición subsidiara.

Para una mayor claridad, transcribimos, en lo que aquí interesa, la citada sentencia en la que la Sala decía lo siguiente: 'Habiéndose dictado en primera instancia, estimatoria de la acción que con carácter subsidiario se efectuó en la demanda instauradora de la litis, se alza en apelación la parte actora en solicitud de una sentencia que revoque la recurrida y la sustituya por otra que acceda al pedimento principal formulado y acuerde la resolución contractual con condena de todas las cantidades debidas y la ejecución de la sentencia a través de los artículos 681 y ss de la LEC . Se fundamenta dicha pretensión en la base impugnativa expuesta en el escrito de interposición del recurso de apelación, redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 458 de la LEC y asentado en varios motivos de disentimiento que delimitan el ámbito del enjuiciamiento en esta instancia.

El recurso de apelación no puede prosperar por su carencia absoluta de base estimable y hacer supuesto de que, por un lado, ningún precepto en nuestro ordenamiento jurídico procesal autoriza que las partes puedan impetrar en un juicio ordinario que la ejecución de la sentencia emitida haya de sustanciarse a través del cauce procesal disciplinado en los artículos 681 y ss del citado texto legal por la heterodoxia procesal que ello aparejaría, habida cuenta de la naturaleza imperativa de las normas procesales y, por otro, si bien es cierto que la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 26 de marzo de 2019, Abanca Corporación Bancaria S.A. y otros, C-70/17 y C-179/17 , ha venido a flexibilizar la posibilidad de aplicar el procedimiento de ejecución hipotecario 'en particular en el caso de que este - el consumidor- considere que una ejecución hipotecaria seguida al amparo de tal cláusula le sería más favorable que el cauce del procedimiento de ejecución ordinaria', esa facultad se concede exclusivamente al consumidor quien es la parte contractual que puede oponerse a que se inaplique la cláusula abusiva, con lo que es llano que el último reparo enfrentado a la sentencia recurrida siempre habría de periclitar.' (...) 'Ha de tenerse en cuenta que la escritura de crédito con garantía hipotecaria fue otorgada el 21/4/2005 y el número de cuotas abonadas y el vencimiento final del crédito (vide folio 53, vto) no puede entender que se haya frustrado el fín económico del contrato y las expectativas de la entidad apelante, al margen de que siempre procedería no decretar la resolución por concurrir causas justificadas que autorizarían a señalar plazo; razonamientos que comportan, dicho está, el perecimiento del motivo, al igual que el último reparo esgrimido en orden a la aplicación de los artículos 681 del mismo cuerpo procesal pro las razones ya expuestas.' Aplicando este criterio al caso de autos, en el caso que nos ocupa decidimos que respecto de la demanda principal interpuesta por Caixabank , estimamos la acción que se solicita con carácter subsidiario referida únicamente al apartado 1) del suplico de la demanda principal y, en consecuencia, se estima en parte la demanda únicamente en el sentido de que condenamos a los deudores demandados al pago de la cantidad que, por cuotas de principal e intereses ordinarios al momento del cierre de la cuenta (19-10-17), asciende a la 7.197,95 euros, importe que incluye el principal de las cuotas debidas más sus intereses remuneratorios correspondientes- , así como a pagar las cuotas que vayan devengándose que seguirán generando intereses remuneratorios hasta el dictado de la sentencia, generándose a partir de esa fecha los intereses a que hace referencia el artículo 576 LEC.

Por todos estos argumentos, procede revocar la sentencia de instancia respeceto de la decisión adoptada en cuanto a la demanda principal en el sentido de que apreciando que Caixabank, S.A., ostenta legitimación activa para accionar, se estima en pare la demanda interpuesta por la entidad bancaria, en el sentido de que prospera la petición subsidiaria en su apartado 1), rechazándose lo solicitado en el apartado 2) de dicha petición, tal como hemos indicado con anterioridad.



QUINTO.- Solicita la parte recurrente Caixabank que se revoque la sentencia de instancia y se desestime la reconvención respecto de todas las cláusulas que han sido declaradas abusivas por la sentencia de instancia, porque aduce que ninguna es abusiva y que por tanto no procede que sean anuladas; añade, entre otras cosas, que la cláusula relativa a intereses moratorios no se aplicó.

Para resolver esta cuestión también debemos acudir a la sentencia de esta Sala de 3 de abril de 2019 en la que se resolvió la posible abusividad de la cláusula de vencimiento anticipado pactada en un contrato de préstamo semejante al que ahora nos ocupa en la que se decidió que tal cláusula era abusiva y por ende, nula con los siguientes argumentos: 'La misma suerte claudicante habría de alcanzar el segundo motivo de disentimiento, lo que se trae a colación a mayor abundamiento, en cuanto que es obvio que la cláusula de vencimiento anticipado ha de reputarse abusiva a toda luz y, por ende, nula. En efecto, en la estipulación o pacto sexto bis se contempla como causa de resolución anticipada la falta de pago de alguno de los vencimientos de capital. Pues bien, prescindiendo de que se haga abstracción por la parte apelante de traer a colación los parámetros que han de utilizarse según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (vide sentencias de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11, apartado 73 y 26 de enero de 2017, Banco Primus SA, C- 421/14 ) para establecer si es abusiva la cláusula de vencimiento anticipado, no cabe la menor duda que lo es en el supuesto que enjuiciamos por mor del recurso de apelación sometido a nuestro examen. Que no cabe el mantenimiento parcial de dicha cláusula, dejando inalterada en la escritura de novación parcial otorgada en escritura de 23/3/2012, ya que, de otro modo, se menoscabaría directamente el efecto disuasorio, se recoge expresamente en la sentencia del TJUE de 26/3/2019, por lo que no puede razonarse con consistencia suasoria sobre la línea jurisprudencial seguida tradicionalmente por la Sala Primera del Tribunal Supremo, si en la sentencia del Pleno de 23/12/2015 se consideró abusiva la cláusula de vencimiento anticipado.' En consecuencia, en el caso que nos ocupa, el Pacto Sexto bis) relativo al vencimiento anticipado en este caso debemos declarar que es una cláusula abusiva y mantener su nulidad, tal como hizo el Juez de instancia y por los mismos argumentos vertidos en la sentencia, siendo el criterio que esta Sala sigue de conformidad con lo dispuesto en la sentencia antes transcrita

SEXTO.- Respecto del resto de las cláusulas a las que hace alusión la entidad recurrente, nos pronunciamos de la siguiente manera: a )En cuanto al Pacto Cuarto, si bien fue declarada nula en su totalidad por el Juez de instancia, la Sala considera, sin embargo que, dado que en la citada cláusula existen dos conceptos, debemos distinguirlos para declarar la parte de la cláusula que consideramos abusiva. El concepto del apartado a) del Pacto Cuarto hace referencia a la comisión de apertura por un importe de 1.260 euros; pues bien, este apartado a) no procede que lo declaremos abusivo y por tanto no sería nulo, de conformidad con el criterio de esta Sala; sin embargo, el concepto b) referente a pago por posiciones deudoras, sí que sería abusivo porque así lo ha declarado esta Sección en otras ocasiones dado que en este caso recoge que los demandados asumen el pago por posiciones deudores en un importe de 18,03 por recibo impagados. En consecuencia, declaramos nulo únicamente por ser abusivo el apartado del Pacto Cuarto en parte, únicamente en el sentido de considerar que el pago por posiciones deudoras es comisión abusiva.

c) Pacto Quinto, sobre gastos. Respecto de esta cláusula, el Juez la declaró abusiva y entiende la Sala que tal declaración debe mantenerse por los argumentos vertidos en la sentencia de instancia. En consecuencia, la declaramos nula.

d) Pacto Sexto Bis sobre vencimiento anticipado. El Juez la declara abusiva porque contempla la posibilidad de que pueda producirse el vencimiento anticipado por falta de pago de alguno de los plazos. La Sala está conforme con esta decisión del Juez de instancia y procede mantener nula la citada cláusula por abusiva según los argumentos que hemos expuesto en el anterior Fundamento de Derecho de la presente resolución e) Pacto Octavo en el que se estipula un interés de demora anual del 20,50%, tanto para el pago de cualesquiera cuotas del préstamo a su vencimiento como para el caso de resolución anticipada del préstamo con pérdida del beneficio del plazo. El Juez declaró nula esta clausula referida a los interese de demora aplicable que estipula el pago de intereses tanto en caso de impago de cualquiera de lass cuotas del préstamo a su vencimiento como para el caso de su resolución y considera la Sala que la nulidad por abusiva del Pacto Octavo debe mantenerse, al estar estipulados los intereses moratorios al 20,50%, aunque hay que precisar que, en el presente caso, lo cierto es que no ha sido aplicada por el banco, debiendo matizar al respecto que los únicos intereses válidos aplicables por la entidad bancaria son los remuneratorios que sí que los aplica debidamente, lo que no impide que la cláusula del Pacto Octavo debamos reputarla nula.

f) Pacto Dieciocho que permite a la entidad bancaria la cesión del crédito. Respecto de la decisión sobre esta cláusula, el Juez de instancia hace referencia al pacto Dieciocho cuando anula el Pacto Octavo y a continuación, por los argumentos que expuso en la sentencia, procedió a declarar la falta de legitimación activa de Caixabank, S.A. porque el Juez razonó que el crédito de los demandados le había sido vendido a Caixabank por 'Caixa d#Estalvis I Pensions de Barcelona (hoy Caixabank, S.A.) Sin embargo como la Sala ya ha argumentado esta cuestión en la presente resolución en el sentido de entender que no ha existido una cesión de créditos entre ambas entidades sino un proceso de reestructuración bancaria, la cláusula no tenemos motivos para declararla abusiva. En definitiva, el Pacto Dieciocho no puede reputarse nulo por abusividad.

En consecuencia, estimamos en parte el recurso de apelación de Caixabank respecto de la reconvención estimada por el juez y por ello procede revocar la sentencia en parte respecto a dicha reconvención en el sentido de que, por los argumentos expuestos, apreciamos el carácter abusivo y declaramos la nulidad de las cláusulas del 'Contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria' suscrito entre las partes en fecha 21 de noviembre de 2005 y su novación modificativa otorgada por escritura de préstamo hipotecario de 17 de febrero de 2011 que a continuación se citan: Pacto Sexto bis) relativo al vencimiento anticipado; Pacto Cuarto en parte, únicamente en su apartado relativo al pago por posiciones deudoras; Pacto Quinto, sobre gastos y el Pacto Octavo en el que se estipula el interés de demora.

Todos estos argumentos suponen que la Sala estima en parte el recurso de apelación de Caixabank frente a la sentencia de instancia en el sentido de que la revocamos en parte según lo anteriormente apuntado, tanto respecto de la demanda principal como en cuanto a la reconvención.

SÉPTIMO.- En cuanto a las costas de primera instancia, deben imponerse de la siguiente manera: Al estimarse en parte la demanda principal de Caixabank, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad; al estimarse en parte la demanda reconvencional interpuesta por doña Candida y don David , cada parte pagará las costas a su instancia y las comunes por mitad, siendo de aplicación en ambos casos lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC.

Respecto de las costas de apelación, al estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto por Caixabank, no se imponen costas causadas en la presente alzada a ninguna de las partes litigantes, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Caixabank frente a la sentencia dictada en fecha 4 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Alcobendas en los autos de juicio ordinario seguidos al número 1309/2017 de los que el presente rollo dimana, en cuanto a lo resuelto respecto de la demanda principal interpuesta por Caixabank, debemos revocar en parte la referida resolución en el sentido de que declaramos la legitimación activa de Caixabank, y estimamos en parte la demanda en cuanto a la acción que se ejercita con carácter subsidiario referida únicamente al apartado 1) del suplico de la demanda en el sentido de que condenamos a los deudores demandados al pago de la cantidad que, por cuotas de principal e intereses ordinarios al momento del cierre de la cuenta (19-10-17), asciende a la 7.197,95 euros, importe que incluye el principal de las cuotas debidas más sus intereses remuneratorios correspondientes, así como a pagar las cuotas que vayan devengándose que seguirán generando intereses remuneratorios hasta el dictado de la sentencia, generándose a partir de esa fecha los intereses a que hace referencia el artículo 576 LEC.

Que estimando en parte el recurso de Caixabank frente a la sentencia de instancia respecto de lo decidido en la reconvención, procede revocar la sentencia de instancia en parte en el sentido de que se estima en parte la reconvención y declaramos la nulidad de las siguientes cláusulas del 'Contrato de crédito abierto con garantía hipotecaria' suscrito entre las partes en fecha 21 de noviembre de 2005 y su novación modificativa otorgada por escritura de préstamo hipotecario de 17 de febrero de 2011: Pacto Sexto bis) relativo al vencimiento anticipado; Pacto Cuarto en parte, únicamente en su apartado relativo al pago por posiciones deudoras; Pacto Quinto, sobre gastos y el Pacto Octavo en el que se estipula el interés de demora.

Respecto de las costas de primera instancia causadas tanto en la demanda principal como en la reconvención, cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. En cuanto a las costas causadas en apelación, no se condena al pago de las mismas a ninguna de las partes litigantes.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2577-0000-00-0479-19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 479/2019, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.