Sentencia CIVIL Nº 453/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 563/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 1 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0209861
Recurso de Apelación 563/2019 E
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 84 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1068/2017
APELANTE: BANCO SANTANDER S.A
PROCURADOR D. EDUARDO CODES FEIJOO
APELADO: D. Jon
PROCURADOR D. JAVIER FRAILE MENA
SENTENCIA Nº 453/2019
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
Dña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve.
La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al
margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 1068/2017, procedentes del
Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, que ha dado lugar al Rollo 563/2019 seguidos entre partes,
de una, como parte demandante-apelado, DON Jon , representados por el Procurador Sr. Fraile Mena, de otra
como demandado-apelante BANCO SANTANDER S.A., representado por el Procurador Sr. Codes Feijoo.
VISTO, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Doña. MILAGROS DEL SAZ CASTRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, en fecha 25 de Enero de 2019 se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO en la instancia la demanda presentada por D. Jon frente a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.

(actualmente BANCO SANTANDER S.A.) y en consecuencia, DECLARO la nulidad por error in contrahendo del contrato formalizado en la orden de compra por un total de 340 títulos de participaciones preferentes seria D, así como, en consecuencia, el posterior canje en bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012 y la posterior conversión obligatoria en acciones de BANCO POPULAR S.A. y por consiguiente CONDENO a la demandada a restituir al actor el capital invertido, esto es, 34000 € minorado en la cuantía de los intereses percibidos por el actor, e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, bonos y acciones de Banco Popular, hasta la fecha de amortización de acciones. De la demandada estar y pasar por la anterior declaración, con aplicación de los intereses legales desde la fecha de la inversión, incrementados en dos puntos desde Sentencia. Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandada, que fue admitido y dado traslado se presentó oposición por la parte contraria y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 9 de Octubre de 2019.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

La Sala acepta y da por reproducidos los fundamentos de derecho de la resolución recurrida.


PRIMERO.- Antecedentes y objeto del recurso.

El actor, en fecha 16 de Marzo de 2009, suscribió orden de adquisición de Participaciones Preferentes Popular Capital S-D, por 34.000 €.

El 22 de Marzo de 2012, el Banco Popular, firmó orden de canje de las Participaciones Preferentes señaladas por Bonos subordinados obligatoriamente convertibles 1/2012, adquiriendo 340 títulos, y en 7 de Enero de 2014, se produjo la conversión de los bonos en acciones del Banco.

En Junio de 2017 Banco Popular S.A. fue vendido al Banco Santander S.A. con amortización de las acciones.

Por los hechos señalados, la parte actora ejercita acción en la que interesa, por su orden y de forma subsidiara, respectivamente, la declaración de nulidad absoluta, anulabilidad, responsabilidad contractual y enriquecimiento injusto de las ordenes de suscripción de participaciones preferentes, bonos subordinados y el posterior canje por acciones, al considerar que se contrató por vicio en el consentimiento, y que en todo caso, el Banco no cumplió con el deber de información que se le impone, habiendo perdido la inversión realizada, por lo que interesaba, en esencia, la restitución de prestaciones.

La parte demandada se opuso a la demanda, alegando que la acción de nulidad radical no era procedente, según establece la jurisprudencia, que la acción de anulabilidad está caducada, prescrita la de responsabilidad civil, que además cumplió con su deber de información, siendo productos beneficiosos para el actor y que la perdida de la inversión, es la consecuencia de haber mantenido las acciones durante varios años y de su posterior amortización a consecuencia de la venta del Banco al de Santander S.A., sin relación con los productos objeto del procedimiento.

La Sentencia, desestimó la excepción de caducidad, y estimó la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento, condenando al Banco demandado a reintegrar el capital invertido de 34000 € e intereses legales, minorado en la cuantía de los intereses percibidos por el actor e incrementado en los gastos de custodia repercutidos por el depósito de las participaciones preferentes, bonos y acciones de Banco Popular, hasta la fecha de amortización de las acciones y con imposición de costas a la parte demandada.

Contra la anterior resolución se interpone el recurso que ahora se resuelve, basado en los motivos que se analizarán y al que se ha opuesto la parte contraria, solicitando la confirmación de la sentencia, al considerar, por los argumentos que exponía, que es plenamente conforme a derecho.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción de anulabilidad.

Alega la parte apelante que la acción está caducada, puesto que debe iniciarse el cómputo del plazo de caducidad desde el canje de las participaciones preferentes por bonos subordinados, puesto que en ese momento conoció el cliente la naturaleza y riesgos del producto contratado.

Dice así la STS de Pleno, de 19 de febrero de 2018, rec.1388/2015 (Ponente Excma. Sra. Dª María de los Ángeles Parra Lucan) en su fundamento jurídico tercero que ' Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. De esta doctrina sentada por la sala no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, lo que iría contra el tenor literal del art. 1301.IV CC, que dice que el tiempo para el ejercicio de la acción empieza a correr 'desde la consumación del contrato '.

Y en el mismo sentido la más reciente STS, Civil sección 1 del 28 de mayo de 2018, rec . 2239/2015 , que contiene un compendio de la doctrina anterior, así que ' De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil, ' [I]a acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezará a correr: [...] En los [casos] de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato [...]'. En la citada sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , hacíamos una interpretación del 1301 CC de acuerdo con la realidad del tiempo en que debe ser ahora aplicado, en el siguiente sentido: 'Al interpretar hoy el art. 1301 CC en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas ', tal como establece el art. 3 CC .' (...) En la fecha en que el art. 1301 CC fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la ' actio nata ', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). 'En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. 'Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'. Dicha doctrina ha sido reiterada en la sentencia de Pleno de esta sala núm. 89/2018, de 19 de febrero en donde, entre otros extremos, decíamos:' [...] Mediante una interpretación del art. 1301.IV CC ajustada a la naturaleza compleja de las relaciones contractuales que se presentan en el actual mercado financiero, la doctrina de la sala se dirige a impedir que la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, quede fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo.'.

A ello se suma que, como también establece la STS del 2 de marzo de 2018 (ROJ: STS 636/2018 ): ' Entre otras, en las SSTS 489/2015, de 16 de septiembre y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , se declara que el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error vicio, no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error.' En consecuencia, habiéndose procedido en este caso al canje de los Bonos, el motivo debe ser desestimado, puesto que la fecha que debe tenerse en cuenta para el inicio del cómputo del plazo de caducidad es la de la conversión en acciones o canje, que tuvo lugar el 7 de Enero de 2014, por lo que hasta la presentación de la demanda no ha transcurrido el plazo de cuatro años que establece el art. 1301 CC, tal y como fija la Sentencia recurrida, ya que es el momento en el que se tuvo conocimiento del producto y de sus riesgos, pues con anterioridad, únicamente pudo conocer que ante la existencia de posibles pérdidas, el Banco le ofrecía un canje por otro producto, pero no consta acreditado el conocimiento que tuvo de los hechos, y, por tanto, debe estarse a la fecha de la conversión en acciones, que es el momento en el que conoce el número de acciones en el que se ha convertido su inversión y su importe, por lo que es ese momento cuando concurren las circunstancias exigidas jurisprudencialmente.

Así lo establece por todas, la Sentencia de la Sección 9ª de esta Audiencia de 18 de Julio de 2019, nº 392/2019, rec.391/2019, al señalar: 'En supuestos como el de autos, diversas sentencias de esta Sala han entendido que la consumación del contrato debe entenderse producida en la fecha de canje de los bonos por acciones de Banco Popular ( sentencias de 19 de julio de 2018 -recurso 441/2018 ; y de 10 de mayo de 2018 -recurso 142/2018 ); luego no está consumado cuando se produce el canje de las participaciones preferentes por los bonos (la fecha de marzo de 2012 que alega el banco ), de modo que con este canje no empieza a contarse el plazo de caducidad .

El canje por acciones es, además, el momento en el que el inversor es consciente del error en el consentimiento en que incurrió, al comprobar que su inversión ha perdido notablemente su valor y que el producto suscrito no corresponde a lo que se le había informado antes de contratarlo.

Este es el criterio seguido por esta Sala en sus sentencias de 13 de septiembre de 2018 (recurso 302/2018); de 24 de enero de 2019 (recurso 685/2018); de 11 de marzo de 2019 (recurso 903/2018) ; y de 4 de abril de 2019 (recurso 24/2019 ).' Debiendo por todo lo anterior, ser desestimado el motivo.



TERCERO.- Sobre el error al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad.

Entiende la parte recurrente que en la restitución de prestaciones debe estarse al valor económico de las acciones percibidas por la parte demandante al momento de la consumación del contrato.

Esta Sección ha establecido en Sentencia de 30 de Septiembre de 2019, Rollo 320/2019, lo siguiente: 'Según se sostiene por la apelante los bonos I/2010 no han generado ningún perjuicio al actor teniendo en cuenta el valor de las acciones recibidas en el momento del canje y los rendimientos obtenidos por los bonos, además de la venta de derechos de la ampliación de capital y dividendos. De haber vendido las acciones en el momento del canje habría obtenido un importe superior a lo invertido. No es dable, concluye la apelante tras una profusa cita jurisprudencial, que la demandada tuviera que pechar con las consecuencias de la bajada de la cotización de las acciones años después de su adquisición cuando el producto a su vencimiento no dio pérdidas.

Pues bien para resolver la cuestión relativa a las consecuencias de la declaración de nulidad hay que partir de lo dispuesto en el artículo 1303 CC que la STS 16 de octubre de 2017 nº 561/2017 interpreta en relación con la contratación de productos de inversión complejos en los siguientes términos: 'Establece el art. 1303 CC que: 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.' Se alega por la apelante que en este caso, al canje de las obligaciones subordinadas por acciones no había habido pérdida alguna para el inversor. Ahora bien, ciertamente en el caso de la acción de responsabilidad contractual ex artículo 1101 CC, se contempla la necesidad de acreditación de un perjuicio patrimonial relacionado causalmente con el incumplimiento del deber de información dado que su fundamento, por su propia naturaleza, es el daño o perjuicio patrimonial causado. Por el contrario en caso de la declaración de nulidad relativa o anulabilidad, que procederá cuando exista fundamento legal para ello 'aunque no haya lesión para los contratantes' ( artículo 1300 CC) hay que estar a lo establecido en el artículo 1303 CC conforme al que la obligación de restitución no viene condicionada en función de la existencia o no de perjuicio en el demandante, se vendieran o no las acciones.

Como se dice en la SAP Pontevedra 17 de julio de 2019, secc.1 rec 247/2019 'La restitución opera retroactivamente, con efectos ex tunc. Se deben devolver las mismas cosas objeto del contrato, con sus frutos.

Pero esta restitución, lógicamente lo será de las cosas en el estado en que se encuentren cuando la restitución se lleve a cabo.' Ello impide que se tenga en cuenta el valor de las acciones en el momento del canje.

Precisamente en el caso que nos ocupa resulta que la restitución de las acciones , efecto propio de la nulidad, no puede llevarse a cabo ya que las acciones resultaron amortizadas por la resolución de 7 de junio de 2017, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB), por la que se acuerda adoptar las medidas necesarias para ejecutar la decisión de la Junta Única de Resolución, en su sesión ejecutiva ampliada de fecha 7 de junio de 2017, por la que se adoptó el dispositivo de resolución sobre la entidad Banco Popular Español, SA .

Llegados a este punto, puede argüirse que ciertamente el artículo 1307 CC viene al caso en supuestos en que el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido (sin culpa o dolo del que ejercita la acción, dado que en ese supuesto la acción queda extinguida conforme al artículo 1314 CC), en cuyo caso deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha. Esta solución que parte de la aplicación de lo previsto en el artículo 1307 CC para el caso de pérdida de la cosa ha sido adoptada por ejemplo en SAP de Madrid secc. 19 de 25 de junio de 2019 rec. nº 367/209 y SAP secc 2º de Cantabria de 17 de julio de 2018 recº 521/2018, en que al determinar los efectos de la declaración de nulidad se descuenta del total a reintegrar por la entidad bancaria, además de rendimientos e intereses, el valor de última cotización de las acciones. No se encuentra sin embargo satisfactorio este criterio en atención a que lo que aquí se ha producido no es propiamente la pérdida material de la cosa objeto del contrato a la que se refiere el artículo 1307 CC sino la amortización de las acciones por intervención de terceros (JUR y FROB). En efecto, como se señala en la STS de 26 de julio de 2000 ' el precepto anterior ( art 1303 CC ) puede resultar insuficiente para resolver todos los problemas con traducción económica derivados de la nulidad contractual por lo que puede ser preciso acudir a la aplicación de otras normas (como la propia parte recurrente implícitamente reconoce), de carácter complementario, o supletorio, o de observancia analógica, tales como los preceptos generales en materia de incumplimiento de obligaciones(arts. 1101y sgs.) y los relativos a la liquidación del estado posesorio,( arts. 452y sgs), sin perjuicio de tomar en consideración también el principio general de derecho que veda el enriquecimiento injusto'. Precisamente en la regulación de la liquidación de los estados posesorios se encuentra el artículo 457 CC que dispone que el poseedor de buena fe -al que se equipara ahora a quien debe reintegrar lo que es objeto del contrato, como efecto de la nulidad ex artículo 1303 CC no responde del deterioro o pérdida de la cosa poseída, fuera de los casos en que se justifique haber procedido con dolo.

De este modo no se hacen recaer las consecuencias de la amortización sobrevenida de las acciones en quien prestó inicialmente consentimiento contractual afectado de vicio invalidante, que queda así en la misma situación patrimonial en que se encontraba antes de la inversión.' Por lo anterior, el motivo se desestima, ya que se entiende que dentro del concepto 'intereses percibidos' se incluyen todos los rendimientos y dividendos obtenidos por el actor, por las Participaciones Preferentes, Bonos subordinados y las acciones, con intereses, por ser efecto ex lege de la aplicación del artículo 1303 CC.



CUARTO.- Costas de esta alzada.

La desestimación del recurso comporta la imposición de costas al recurrente, de acuerdo con el artículo 398 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Codes Feijoo en nombre y representación de BANCO SANTANDER S.A., contra la sentencia número 17/2019 de fecha 25 de Enero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia número 84 de Madrid, en el Procedimiento Ordinario número 1068/2017, por lo que se realizan los siguientes pronunciamientos: 1º.- Confirmar íntegramente la sentencia apelada.

2º. Imponer al apelante las costas de esta alzada.

La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula la Ilma Sra Magistrada Dª Carmen Mérida Abril, al amparo de lo previsto en los artículos 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Quedan aceptados los antecedentes de hecho y los fundamentos jurídicos primero y segundo de la anterior sentencia nº 543/2019, de 18 de octubre (Recurso nº 563/2019).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- La referida sentencia, de cuyo fundamento jurídico tercero discrepo con absoluto respeto a la opinión mayoritaria de la Sala, resuelve sobre los efectos de la declaración de nulidad por error, sin lesión, de la orden de compra de 340 títulos de participaciones preferentes serie D, de su posterior canje por bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 y posterior conversión obligatoria en acciones de Banco Popular SA que alcanzarían, a juicio de la Sala, a la restitución al demandante apelado del total capital invertido con los intereses desde la fecha de la inversión, minorado en la cuantía de los rendimientos y dividendos obtenidos por la participaciones preferentes, bonos subordinados y las acciones hasta la fecha de su amortización, con sus intereses, al entender, en síntesis, que este es el efecto 'ex lege' de la aplicación del art.1303 del Código Civil en su interpretación jurisprudencial para la contratación de productos de inversión complejos ( STS 16 de octubre de 2017), que el efecto restitutorio establecido en el precepto para caso de nulidad relativa o anulabilidad, a diferencia de los supuestos de ejercicio de la acción de responsabilidad contractual del art.1101 del Código Civil que precisa de la acreditación de un perjuicio patrimonial, no viene condicionada en función de la existencia o no de un perjuicio en el demandante, y que si bien la restitución de las acciones de Banco Popular SA por parte del inversor resulta imposible al haber sido amortizadas por resolución de 7 de junio de 2017 del FROB, el demandante como poseedor de buena fe ( art.457 CC) no responde del deterioro o perdida de la cosa poseída fuera de los casos en los que se justifique haber procedido con dolo.

Mi discrepancia alcanza a los diferentes elementos que integran la ratio decidendi de la desestimación del motivo del recurso relativo al ' error al fijar las consecuencias de la declaración de nulidad' .Y en razón de ello y, en consecuencia, mi disentimiento también alcanza al pronunciamiento sobre las costas en ambas instancias (fundamento jurídico cuarto) y a la parte dispositiva de la sentencia de apelación que, en mi consideración, debió ser parcialmente estimatoria del recurso y de la demanda pues aun declarando la nulidad contractual por vicio del consentimiento, lo que viene permitido por el Código Civil aunque no medie lesión ( art. 1300 CC), debió desestimarse el efecto restitutorio en la forma acordada en la sentencia apelada, por las razones que paso a exponer: 1.-Es hecho no controvertido que el demandante el 16 de marzo de 2009 invirtió 34.000 € en participaciones preferentes, canjeadas en marzo de 2012 por bonos subordinados por los que el 27 de enero de 2014 percibió 7757 acciones de Banco Popular cuyo valor al momento del canje era de 37. 986,32 €. Además, el inversor apelado obtuvo rendimientos de 10.954,91 € desde la fecha de suscripción de las participaciones preferentes hasta la conversión en acciones, lo que determina que a la fecha de consumación del contrato el inversor había obtenido beneficios que representaban casi un 50% de su inversión inicial. Cierto es, no obstante, que las acciones adquiridas de Banco Popular SA, fruto del canje, casi cuatro años después, fueron amortizadas por la decisión de la Junta Única de Resolución y el Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria .

2.- La regla de liquidación de la reglamentación contractual contenida en el art.1303 CC no es de aplicación automática, literal y rígida, como defiende el criterio mayoritario de esta Sala, sino que debe ser adaptada al caso en función de los criterios hermenéuticos del art.3 CC.

Claro exponente de tal afirmación lo es la jurisprudencia acuñada por el TS al amparo de la Ley 42/1998 en la que frente a la restitución total y retroactiva que emana de la literalidad del art.1303 CC, que es la que sostiene el criterio mayoritario de esta Sala, se opta por la restitución proporcional (STS 27/09/2017 Nº de Recurso: 3360/2015, STS 4173/2018 de 11 de diciembre de 2018, rec. 2125/2016 y ATS 2709/2019 de 13 de marzo de 2019, rec. 3808/2016); sentencias que si bien no son de aplicación al caso por la diferente naturaleza de la relación contractual controvertida, sirven para ilustrar y fundamentar la inicial afirmación, que la regla de liquidación de la reglamentación contractual contenida en el art.1303 CC no es de aplicación automática, literal y rígida.

3.- La regla de liquidación de la reglamentación contractual contenida en el art.1303 CC tiene por finalidad restablecer el equilibrio patrimonial alterado por el contrato nulo, de tal forma que de no existir desequilibrio patrimonial alguno no sería de aplicación el art.1303 CC.

Dice la STS 118/2012, 13 de marzo de 2012, rec.: 675/2009, que ' No obstante, la ' restitutio ' no opera con el automatismo que le atribuye la recurrente. Antes bien, el fundamento de la regla de liquidación de la reglamentación contractual declarada nula que contienen los artículos identificados en los dos motivos y por la que se pretende conseguir que las partes afectadas vuelvan a la situación patrimonial anterior al contrato, no es otro que evitar que una de ellas se enriquezca sin causa a costa de la otra - sentencias 485/2000, de 16 de mayo, y 541/2008, de 23 de junio - y ésta es una consecuencia que no siempre se deriva de la nulidad. Es el caso, por ejemplo, de relaciones integradas por obligaciones recíprocas de ejecución continuada o sucesiva que han funcionado durante un tiempo sin desequilibrio económico para ninguna de las partes - sentencia 109/2009, de 26 de febrero -, tanto más si la prestación de una de ellas no puede ser restituida. Por lo tanto, pese a la constancia de que la atribución no tuvo causa, la condena a restituir dependerá de que se haya producido el enriquecimiento'.

Desde lo anterior, discrepo del criterio mayoritario sostenido en la sentencia apelada que desvincula el perjuicio patrimonial del demandante inversor, en este caso inexistente, de los efectos de la nulidad contractual, diferenciándolos de los propios de la acción de responsabilidad contractual del art.1100 CC cuya estimación sí precisa de la acreditación de un perjuicio patrimonial relacionado causalmente con el incumplimiento del deber de información, distinción que no comparto, pues la STS 373/2018 , del 20 de junio de 2018 ,rec.

2523/2015 en un procedimiento en el que se ejercitó una acción de declaración de responsabilidad civil contra Caixabank y ,subsidiariamente, de anulabilidad de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas, en ambos casos con la obligación de restitución a los demandantes de 20.631,02 €, razonó que no hay restitución favorable sin perjuicio patrimonial, así casó la sentencia y desestimó la demanda al considerar que ' respecto de ambas pretensiones -principal y subsidiaria- aunque se declarase la responsabilidad o la anulabilidad no habría cantidad restituible a su favor; y estimar el de la entidad demandada. Lo que, a su vez, supone la desestimación de la demanda, al no existir perjuicio patrimonial indemnizable ni restitución favorable a los demandantes'.

4.- Para calcular el perjuicio patrimonial sufrido por el inversor habrá de estarse al momento de la consumación del contrato, que debe entenderse producida en el momento del agotamiento, de su extinción, que en el caso del producto litigioso, participaciones preferentes canjeadas por bonos subordinados obligatoriamente convertibles I/2012 en acciones de Banco Popular SA, se produjo 27 de enero de 2014, fecha de la conversión de los bonos en acciones.

En este mismo sentido la SAP La Coruña, sección 3º, de 19/07/2018 Nº de Recurso: 113/2018, razona que ' El agotamiento del contrato es cuando conozco el resultado económico final, cuando se pone fin a las relaciones entre las partes. La razón de aplicar este criterio es obvia, pues si al final la inversión resulta favorable al inversor, ni hay daño patrimonial indemnizable aunque hubiera responsabilidad civil en la comercialización, ni una posible anulabilidad puede tener efecto restitutorio positivo [ STS 373/2018, de 20 de junio (Roj: STS 2368/2018, recurso 2523/2015 )]'.

5.- Mas allá del agotamiento del contrato, no existe ningún vínculo causal que determine que el cálculo del perjuicio del inversor o las consecuencias del efecto restitutorio se deban posponer a un momento posterior al agotamiento, pues como razona la STS de 17 de junio de 2016, ref. 1974/2014 ' Dado que, como consecuencia del canje, el inversor en obligaciones convertibles obtendrá acciones, podrá ser consciente, con independencia de su perfil o de su experiencia, de que, a partir de dicho canje, su inversión conlleva un riesgo de pérdidas, en función de la fluctuación de la cotización de tales acciones '.

6.- En este mismo sentido, además de las ya citadas, la SAP de Oviedo (Asturias) nº 39/2017, rec. 507/2016, SAP León, nº 44/2018, sección 2, de 23 de febrero, SAP León nº 225/2018 ,de 20 de junio de 2018 , SAP León ,sección 1º, de 21 de noviembre de 2018, SAP León ,sección 2º, nº 42/2019, de 7 de febrero, SAP La Coruña, sección 6º, nº 427/2018, de 11 de diciembre, SAP Pontevedra de 28 de junio de 2018, SAP Cádiz de 23 de abril de 2019, SAP Valencia de 17 de abril de 2019,y la SAP Madrid, sección 18, de 25 de junio de 2019, rec. 367/2019.

Todas ellas convienen en que lo que ocurriera tras el canje de los bonos convertibles en acciones es algo que solo podría ser imputable a sus titulares que decidieron mantener la inversión bursátil, de tal forma que la pérdida del dinero invertido en las acciones fue consecuencia de la decisión claramente especulativa del inversor. En definitiva, que la restitución de las prestaciones tiene que estar vinculada a los perjuicios que sufre el inversor como consecuencia del negocio nulo y no a los que se producen con posterioridad por la decisión de asumir el riesgo congénito de la inversión en acciones.

En Madrid, a doce de noviembre de dos mil diecinueve. .

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia y su voto particular, fueron hechos públicos por los Magistrados que la han firmado. En Madrid, a cuatro de diciembre de dos mil diecinueve. Doy fe.