Sentencia CIVIL Nº 453/2019, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 322/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00453/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SECCION SEXTA
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
-
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
SR
N.I.G. 36057 42 1 2018 0005385
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de VIGO
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000363 /2018
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA SA
Procurador: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS
Abogado: FERNANDO VARELA BORREGUERO
Recurrido: Carlos Manuel
Procurador: CARMEN RIOL BLANCO
Abogado: JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y JUAN
MANUEL ALFAYA OCAMPO, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
La siguiente
SENTENCIA núm. 453
En VIGO, a veintiséis de septiembre de dos mil diecinueve
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000363 /2018, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N.
1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000322 /2019, en los
que aparece como parte apelante, ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, asistido por el Abogado D. FERNANDO VARELA

BORREGUERO, y como parte apelada, Carlos Manuel , representado por el Procurador de los tribunales,
Sr./a. CARMEN RIOL BLANCO, asistido por el Abogado D. JOSE CARLOS HERMELO FERNANDEZ.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el
parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de VIGO, con fecha 8.03.19, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'Estimando en su integridad la demanda promovida por la representación de Carlos Manuel contra Abanca, debo declarar y declaro la nulidad por falta de consentimiento de la contratación de participaciones preferentes en el año 2009 por importe nominal de 39.000 euros; condenando a la demandada a la devolución de la cantidad invertida (39.000 euros), más intereses legales desde la fecha de cargo en cuenta de la inversión, y debiendo el demandante restituir el dinero obtenido en canje del producto (23.820'87 euros), más el cupón corrido (0'98 euros) y los rendimientos brutos percibidos (6.642'87 euros), todos ellos incrementados con los intereses legales desde la fecha de cada abono.

Se hace imposición a la parte demandada de las costas procesales'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por el Procurador RICARDO ESTEVEZ CERNADAS, en nombre y representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 11.09.19

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara la nulidad absoluta y de pleno de derecho de la adquisición de valores preferentes por un importe nominal de 39.000 euros por no concurrencia de los requisitos exigidos en el art. 1261 CC. A lo largo del fundamento de derecho segundo se recoge que no hay prueba de que se firmase la orden de valores, tampoco el tríptico informativo de la emisión contiene la firma del ordenante, no se aporta información fiscal, en fin que no hay prueba alguna de la que pueda deducirse la prestación del consentimiento para la contratación de los valores litigiosos, únicamente aparece la firma del actor en un contrato de depósito y administración de valores que no autoriza a ninguna contratación.

Dicho pronunciamiento es recurrido por la representación de la entidad Abanca quien aduce la imposibilidad de apreciar la nulidad radical, pues entiende que la juzgadora hace una incorrecta aplicación de la doctrina existente respecto a la acción de nulidad radical dado que, a su juicio, no cabe apreciar la ausencia de consentimiento por cuanto en la reclamación que realiza el demandante ante el Instituto Galego de Consumo en abril 2013 reconoce que creía haber contratado un depósito a plazo fijo, en la demanda refiere la existencia de una cuenta especial, por otro lado considera que existe un consentimiento tácito ya que desde el año 2010 el actor ha venido percibiendo elevados rendimientos, además se produjo un cargo en cuenta para realizar la compra de participaciones preferentes, para finalizar aduciendo que el actor firmó el contrato de depósito y administración de valores, lo que supone conocimiento por parte del demandante de la adquisición de un producto, en concreto un producto de inversión, unos valores.



SEGUNDO: Resulta incuestionable que la ausencia de consentimiento determina y es causa de una nulidad absoluta y radical toda vez que faltaría uno de los elementos esenciales del negocio exigidos por la ley, el consentimiento a que se refiere el art. 1261 CC. Dicha ausencia de consentimiento determina que el contrato sea inexistente, ineficaz y no convalidable, abocando, como decimos, a una nulidad radical, de pleno derecho, que produce efectos ipso iure, y que incluso, por esa radicalidad, la jurisprudencia ha declarado que es apreciable de oficio por los tribunales ( STS 23 de noviembre 2006, entre otras).

En el supuesto de que tratamos, está sobradamente acreditado e incluso admitido por la parte demandada que el contrato que sustentaría la orden de compra de las participaciones preferentes no se emitió por la demandada y, por lo tanto, no se firmó por el demandante, a pesar de la necesidad de que las participaciones preferentes se formalicen por escrito, por lo tanto no hubo consentimiento contractual por parte del demandante.

Sobre la cuestión resulta sintomático que la apelante postule una especie de consentimiento tácito, por ejemplo en base a la reclamación presentada en abril 2013 ante el Instituto Galego de Consumo, cuando resulta que en tal reclamación nada asume el contratante sobre la pretendida contratación, al contrario, lo que manifiesta es que creía haber contratado un depósito a plazo fijo; tampoco el hecho primero de la demanda es significativo de la contratación, el consejo de que abriese una cuenta especial para aprovecharse de los productos beneficiosos que para los buenos clientes tenia la Caja de Ahorros, en modo alguno equivale a la prestación de consentimiento para contratar participaciones preferentes; como tampoco lo es la percepción de rendimientos, dado que perfectamente podían obedecer a la contratación de cualquier otro producto y/ o inversión, como por ejemplo la IPF, que era precisamente la posición que tenia contratada el actor con la entidad demandada. En cuanto al hecho de que se produjo un cargo en la cuenta del actor para realizar la compra de participaciones preferentes, se trata de un argumento que tampoco puede ser admitido al ser impecable el argumento probatorio expuesto en la sentencia del Juzgado Primera Instancia para su rechazo.

Y, por último, que el demandante haya firmado un contrato de depósito y administración de valores, nada significa, ya que se trata de un contrato que no sólo no se corresponde con la pretendida suscripción, sino que tampoco autoriza a la misma.

A lo anterior cumple añadir que el recurso del demandante al cumplimiento o no de los deberes de información, está fuera de lugar y por ende es irrelevante, pues no se ejercitó acción de nulidad contractual por error esencial y excusable, sino que la acción ejercitada ha sido única y exclusivamente la de nulidad absoluta, radical o de pleno derecho del contrato por falta de consentimiento ( art. 1261 CC).

En conclusión, no existiendo consentimiento para la adquisición de participaciones preferentes, elemento esencial para la perfección del contrato ( art. 1261 CC), ello determina, como ya hemos adelantado, la nulidad absoluta o de pleno derecho ( STS 9 de mayo 2007).



TERCERO: La desestimación del recurso de apelación determina la imposición de las costas de la alzada a la parte apelante por mor del artículo 398 de la Ley Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Ricardo Estévez Cernadas, en nombre y representación de la entidad Abanca Corporación Bancaria, S.A., frente la sentencia dictada en fecha 8 de marzo 2019 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Vigo en procedimiento Ordinario núm. 363/2018, la cual se confirma en su integridad, imponiéndose las costas de la alzada a la parte apelante con la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC, debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.