Sentencia CIVIL Nº 453/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 11, Rec 765/2021 de 28 de Octubre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN UNDÉCIMA

VALENCIA

NIG: 46250-42-1-2020-0028094

Procedimiento:RECURSO DE APELACIÓN (LECN) [RPL] Nº 765/2021- R -

Dimana del Juicio Ordinario [ORD] Nº 000916/2020

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA

Apelante: D. Felipe.

Procurador.- D. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU

Apelado: BANCO DE SANTANDER SA.

Procurador.- Dña. PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA.

SENTENCIA Nº 453/2022

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Ilmos. Sres.

Presidente

D. JOSE ALFONSO AROLAS ROMERO

Magistrados

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA

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En Valencia, a veintiocho de octubre de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. ALEJANDRO GIMENEZ MURRIA, los autos de Juicio Ordinario [ORD] 916/2020, promovidos por D. Felipe contra BANCO DE SANTANDER SA sobre 'nulidad de contrato de suscripción de productos financieros', pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Felipe, representado por el Procurador D. FRANCISCO JAVIER BLASCO MATEU y asistido del Letrado D. JAIME NAVARRO GARCIA contra BANCO DE SANTANDER SA, representado por el Procurador Dña. PAULA CARMEN CALABUIG VILLALBA y asistido del Letrado D. MANEL PASTOR VICENT.

Antecedentes

PRIMERO.-

El JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 19 DE VALENCIA, en fecha 28 de junio de 2021 en el Juicio Ordinario [ORD] 916/2020 que se tiene dicho, dictó sentencia conteniendo el siguiente pronunciamiento: 'FALLO: QUE DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA entablada por Procurador Sr Blasco Mateu, en nombre y representación de D. Felipe, contra BANCO SANTANDER (como sucesor de Banco Popular) representado procesalmente por la Procuradora Sra Calabuig Villalva. DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la antedicha demandada, de cuántas pretensiones se deducían contra la misma por razón del presente procedimiento, condenando a la parte actora al pago de las costas procesales. '.

SEGUNDO.-

Contra dicha sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de D. Felipe, y emplazadas las demás partes por término de 10 días, se presentó en tiempo y forma escrito de oposición por la representación de BANCO DE SANTANDER SA. Admitido el recurso de apelación y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, se señaló para deliberación y votación el día 20 de octubre de 2022.

TERCERO.-

Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se comparten los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida, y.

PRIMERO.-Antecedentes

Este procedimiento se inició con la demanda solicitando con carácter principal, la anulabilidad o nulidad relativa por vicio del consentimiento en la operación de suscripción por el demandante de acciones del Banco Popular, comprensivas de las adquiridas en el año 2009, en respectivos paquetes de 500 acciones los días 13 de mayo, 22 de mayo, 17 de junio, 18 de junio y 8 de julio de 2009; 831 acciones el día 19 de noviembre de 2019; y de las 11.148 acciones adquiridas el día 5 de diciembre de 2012; y subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios con invocación a su amparo de los artículos 38 TR-LMV, 124 TR-LMV y art. 1101 Cc; y todo ello con base a la que invoca falta de información veraz por parte del Banco Popular, sobre el verdadero estado de su situación financiera que no reflejaba una fiel de la misma, según se destapó con los hitos acaecidos después de la ampliación de capital de 2016 hasta llegar a su resolución que fue decretada por la JUR, y posterior adquisición por la hoy demandada Banco de Santander; impetrando por la que fuera estimación de cualquiera de sus antedichas acciones entabladas principal o subsidiaria, que se condene a la demandada a reintegrarle el importe del conjunto de su inversión, desembolsado por la compra de todas las acciones referidas, tanto en 2009 como 2012, y que asciende a la suma de 24.514,66€; y subsidiariamente, solicitamos que se condene a la demandada, a restituir o indemnizar; la cantidad de 13.015€ (considerando para ello las acciones anteriores al precio de cierre del ejercicio 2013), según concluye el dictamen pericial aportado documento 11 bis, que cuantificó el importe a indemnizar de 13.045,35€ (valor de las acciones a precio de cierre del 31/12/13), ya que mi principal ha mantenido su cartera de acciones durante todos éstos años.

La demandada se opuso íntegramente a la demanda alegando que las acciones que suscribió el actor en el año 2009 las compró en el mercado secundario, mientras que las de 2012 se corresponden con las emitidas en la ampliación de capital del Banco Popular en dicho año. La Ley 11/2015 de 18 de junio, de Resolución de entidades de Crédito, que conllevó la Resolución de Banco Popular, obsta al ejercicio tanto de la acción de anulabilidad, como de las subsidiarias de reclamación indemnizatoria, pues dicha norma impide que se conceda indemnización alguna a los accionistas afectados por un proceso de resolución; la acción de anulabilidad por error en el consentimiento respecto de las acciones compradas en el mercado secundario debe ser desestimada por falta de legitimación pasiva; respecto de éstas mismas acciones, y por la misma razón, no resulta de aplicación a la acción resarcitoria lo dispuesto en el art. 38 TR LMV, y por lo que hace a las acciones suscritas en el año 2012 el folleto informativo correspondiente a esa ampliación de capital, no incurría en ningún falseamiento contable -al igual que tampoco sus informes contables periódicos- conteniendo además una precisa advertencia de los riesgos, que en ese momento correspondían al estado de su situación financiera por aquél entonces, más allá de que igualmente se niega que en ningún falseamiento contable incurrió nunca el Banco Popular, tampoco con ocasión de la ampliación de capital de 2016, y haciendo una revisión de los hitos que acaecieron con posterioridad a esa fecha, como explicación a la caída del Banco Popular, que nunca tuvo que ver con las inexactitudes contables que se le pretenden imputar de contrario, presentando también por su parte, informe pericial.

Se dictó Sentencia desestimando la demanda, al concluir en el fundamento de derecho cuarto '... Dicho lo cuál, la primera consecuencia de jurídica de esta diferenciación, es que procede desestimar la acción de anulabilidad por error/vicio del consentimiento, por lo que se refiere a las acciones adquiridas en 2009 en el mercado secundario, habida cuenta que la entidad en origen emisora de las mismas (Banco Popular, ahora Banco de Santander) no es a quien compró el actor dichas acciones que al momento de su adquisición que ya cotizaban en el mercado bursátil; por lo cuál, carece la demandada de legitimación pasiva ad causam para dicha acción, en aplicación de lo que al respecto ya dejó establecido la STS del pleno, de la Sala Civil del TS de 27 de junio de 2019 Nº de Resolución: 371/2019, de 27/06/201....'; y en el fundamento de derecho quinto '... Pues bien, de las razones por las que no puede prosperar esta acción de reclamación indemnizatoria, respecto de tales acciones adquiridas en el mercado secundario, al amparo de lo establecido en el artículo 38 TRLMV ('responsabilidad por folleto') trataremos en el presente fundamento de derecho; (y de las razones por las que tampoco puede hacerlo, ni al amparo del art. 124 LMV, ni del art. 1101 del Cc , en los fundamentos de derecho séptimo y octavo de la presente Sentencia, respectivamente)....'.

Ante esta resolución la parte demandante interpuso recurso de apelación haciendo una breve descripción de los pronunciamientos que se impugnan en el motivo primero, y defendiendo en el segundo la inexactitud de las cuentas del banco popular al quedar probado por los peritos del Banco de España, que las cuentas de la ampliación de 2016 del Banco Popular no eran del todo correctas, por lo que el folleto de dicha ampliación tampoco hacía unas previsiones reales, y no solo esto, sino, que años anteriores, ya en 2014 y 2015 esto también ocurría; y en el tercero, sobre la carga de la prueba y los hechos notorios, que todas los manifestados en nuestro escrito de demanda y en este recurso, que han sido apoyados mediante prueba documental, la mayor parte de ella publicaciones extraídas de la página web de la CNMV como hechos relevantes, son hechos notorios, ya que son hechos conocidos por todos, por su gran transcendencia en los medios de comunicación y también por ser publicados en la página web de la CNMV: que el folleto informativo publicado en la CNMV ofrecía unas cuentas saneadas con millones de beneficios, que en pocos meses, se detectan y corrigen irregularidades, y pocos meses después, la entidad tiene que ser resuelta por su inminente insolvencia, y vendida por 1 € al Banco Santander. Por lo que, creemos que con todos estos hechos notorios, recientes, la mayoría de ellos publicados en la página web de la CNMV o insertos en procedimientos judiciales o emitidos por órganos oficiales son suficientes para que la Sala pueda concluir que no se le informó a mi principal de la realidad de la situación financiera de la entidad, y esto, afectó a su consentimiento, tanto a la hora de comprar, como a la hora de mantener dichos valores.

SEGUNDO.-Decisión del Tribunal.

La sala al enjuiciar el recurso de apelación constata en primer lugar, que no se han desvirtuado los argumentos jurídicos incluidos en la sentencia y que sustentan la desestimación de las pretensiones del actor.

Y en cuanto los hechos notorios relatados y acaecidos antes de la la compra del Banco Popular por el Banco Santander no hay discusión, dado que la divergencia se ha venido planteando tradicionalmente en el ámbito jurídico, tanto respecto a la acción de vicio o error en el consentimiento, en relación a la legitimación activa y en la de indemnización de daños y perjuicios, en los supuestos de compra en el mercado secundario.

- Antecedentes:

Los negocios jurídicos sobre los que recaen las acciones ejercitadas son: la adquisición de acciones del Banco Popular por el actor desde el 13 de mayo de 2009 al 05 de diciembre de 2012, a través del Banco Santander, por un total de 24.516,66€, concretamente: el 13 de mayo de 2009, 500 títulos por 3.050€; el 22 de mayo de 2009, 500 títulos por 3.110€; el 17 de junio de 2009, 500 títulos por 3.050€; el 18 de junio de 2009, 500 títulos por 2.950€; el 8 de julio de 2009, 500 títulos por 2.890€; el 19 de noviembre de 2009, 831 títulos por 4.994,31€; y el 05 de diciembre de 2012, 11.148 títulos por 4.470,3€.

- Anulabilidad por vicios en el consentimiento, error e indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 38 y 124 TR-LMV y artículo 1101 CC :

La Juez 'a quo' desestimó la pretensión de anulabilidad por error vicio del consentimiento respecto a las acciones adquiridas en el año 2009 por falta de legitimación pasiva de la demandada ya que no compró el actor estas acciones a la parte a la demandada al adquirirlas en el mercado secundario y por tanto eran acciones que ya cotizaban en el mercado bursátil. Y también desestimo la adquiridas en la ampliación de capital del año 2012 por cuanto el actor no había acreditado que la información recibida no fuera correcta. De manera subsidiaria al anterior ejercito la acción por indemnización de daños y perjuicios al amparo de los artículos 38 y 124 TR-LMV y artículo 1101 CC, que también fue desestimada.

Todos los criterios seguidos por esta sección, para ambas accione y referidos tanto a la adquisición de acciones del Banco Popular tanto en el mercado secundario como en las ampliaciones de capital han quedado superados por la sentencia del TJUE de 5 de mayo de 2022, expuestos en las Sentencias de esta Sección n.º 266/2022, 283/22, 298/22, 311/2022, 379/2022 y 395/2022, que se van a seguir. Matizando que la citada Sentencia del TJUE, si bien refiere al supuesto de adquisición de acciones por folleto de emisión por suscripción publica, contiene unos dictados de obligado cumplimiento y observación por el Tribunal nacional, conforme al artículo 4.1 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, respecto a las consecuencias que conlleva el procedimiento de resolución de la entidad Banco Popular Español S.A. que deben ser de aplicación primigenia, ( Directiva 2014/59 del Parlamento Europeo y de Consejo de marco para la recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión) sobre otras Directivas.

Atendiendo a que el actor no adquirió todas las acciones en la ampliación de capital sino en el mercado secundario, de la meritada sentencia de TJUE, transcribimos los siguientes párrafos de clara incidencia en la solución al litigio: '...32.Es importante recordar, de entrada, que el artículo 34, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2014/59 establece el principio de que son los accionistas, seguidos por los acreedores, de una entidad de crédito o una empresa de servicios de inversión objeto del procedimiento de resolución quienes deben soportar prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la aplicación de dicho procedimiento. 33. Cuando el procedimiento de resolución implique una recapitalización interna, en el sentido del artículo 2, apartado 1, punto 57, de la Directiva 2014/59 , el artículo 53, apartado 1, de esta prevé que la reducción de capital o la conversión o la cancelación permitida por dicha recapitalización interna serán vinculantes de forma inmediata para los accionistas y acreedores afectados. Como se establece en el artículo 53, apartado 3, de dicha Directiva, cuando una autoridad de resolución reduzca a cero el principal o el importe pendiente de un pasivo, cualesquiera obligaciones o reclamaciones derivadas del mismo que no hayan vencido en el momento de la resolución se considerarán liberadas a todos los efectos y no podrán oponerse a la entidad de crédito o a la empresa de servicios de inversión objeto de una medida de resolución o a otra sociedad que la suceda, en una eventual liquidación posterior. 34. El artículo 60 de la Directiva 2014/59 , relativo a la amortización o conversión de instrumentos de capital, precisa, en su apartado 2, párrafo primero, letra b), que por lo que se refiere al titular de los instrumentos de capital amortizados, en virtud de la decisión de resolución, no subsistirá responsabilidad alguna, excepto cuando se trate de pasivos ya devengados o de pasivos resultantes de daños y perjuicios surgidos con motivo del recurso en el que se impugne la legalidad del ejercicio de la competencia de amortización. Asimismo, a tenor del artículo 60, apartado 2, párrafo primero, letra c), de dicha Directiva, en principio, no se pagará indemnización alguna al titular de los instrumentos de capital pertinentes. 35. Estas disposiciones deben interpretarse, en particular, a la luz del considerando 49 de la Directiva 2014/59 , según el cual los instrumentos de resolución deben aplicarse, para solucionar situaciones de máxima urgencia, únicamente a las entidades de crédito y a las empresas de servicios de inversión inviables o con probabilidad de serlo y solo cuando sea necesario para alcanzar el objetivo de la estabilidad financiera en aras del interés general. Así pues, debe aplicarse un procedimiento de este tipo cuando no sea posible liquidar la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión de que se trate en el marco de un procedimiento de insolvencia ordinario sin desestabilizar el sistema financiero. El procedimiento de resolución, como se indica en el considerando 45 de dicha Directiva, tiene por objeto reducir el riesgo moral en el sector financiero, haciendo que los accionistas soporten prioritariamente las pérdidas sufridas como consecuencia de la liquidación de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, de modo que se evite que dicha liquidación merme los fondos públicos y afecte a la protección de los depositantes. 36. Por otra parte, el Tribunal de Justicia ha subrayado que los objetivos consistentes en garantizar la estabilidad del sistema bancario y financiero y en evitar un riesgo sistémico constituyen objetivos de interés general perseguidos por la Unión ( sentencia de 16 de julio de 2020, Adusbef y otros, C-686/18 , EU:C:2020:567 , apartado 92 y jurisprudencia citada). Así pues, si bien existe un claro interés general en garantizar en toda la Unión una protección fuerte y coherente de los inversores, no puede considerarse que ese interés prevalezca en todo caso sobre el interés general consistente en garantizar la estabilidad del sistema financiero ( sentencias de 19 de julio de 2016, Kotnik y otros, C-526/14 , EU:C:2016:570 , apartado 91, y de 8 de noviembre de 2016, Dowling y otros, C-41/15 , EU:C:2016:836 , apartado 54). 37. Por lo tanto, la Directiva 2014/59 establece el recurso, en un contexto económico excepcional, a un procedimiento que puede afectar, en particular, a los derechos de los accionistas y de los acreedores de una entidad de crédito o de una empresa de servicios de inversión, a fin de preservar la estabilidad financiera de los Estados miembros, al crear un régimen de insolvencia que constituye una excepción al régimen general de los procedimientos de insolvencia, cuya aplicación únicamente se autoriza en circunstancias excepcionales y debe estar justificada por un interés general superior. El carácter excepcional de este régimen implica que cabe descartar la aplicación de otras disposiciones del Derecho de la Unión cuando estas puedan privar de eficacia u obstaculizar la aplicación del procedimiento de resolución.... 43. En efecto, tanto la acción de responsabilidad como la acción de nulidad equivalen a exigir que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Tales acciones cuestionarían toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración. Como señaló el Abogado General en los puntos 82 y 95 de las conclusiones, se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59 ....'.

La acción de responsabilidad ejercitada para que la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión objeto de resolución, o el sucesor de esas entidades, indemnice a los accionistas por las pérdidas sufridas como consecuencia del ejercicio, por parte de una autoridad de resolución, de las competencias de amortización y de conversión de los pasivos de dicha entidad o de dicha empresa, o a exigir que proceda al reembolso total de las cantidades invertidas en el momento de la suscripción de acciones que se han amortizado debido a ese procedimiento de resolución. Cuestiona toda la valoración en la que se basa la decisión de resolución, puesto que la composición del capital forma parte de los datos objetivos de dicha valoración y se frustrarían, por lo tanto, el propio procedimiento de resolución y los objetivos perseguidos por la Directiva 2014/59. Y habida cuenta de lo anterior, la aplicación de los artículos 34, apartado 1, letra a), 53, apartados 1 y 3, y 60, apartado 2, párrafo primero, letras b) y c), de la Directiva 2014/59 excluye que se ejercite una acción de responsabilidad prevista en el artículo 6 de la Directiva 2003/71 o una acción de nulidad del contrato de suscripción de acciones, prevista en el Derecho nacional, contra la entidad de crédito o la empresa de servicios de inversión o la entidad que la suceda, con posterioridad a la adopción de la decisión de resolución sobre la base de dichas disposiciones. Por lo que la decisión del TJUE, vinculante para el Tribunal que ahora resuelve, determina que el actor cuyas acciones han sido amortizadas por una medida consecuente con el proceso de resolución aplicado por la RUJ a Banco Popular Español S. A. por mora de la Directiva 2014/59, y el artículo 39 Ley 11/2015 carece de acción para obtener la indemnización de daños y perjuicio, por ser de preferente aplicación por su misma especialidad la citada Directiva, pues por tal concreta declaración y su fundamento del Derecho de la Unión, son los accionistas e inversores quienes debe soportar las pérdidas sufridas consecuencia de dicha resolución.

Atendiendo a la Sentencia del TJUE, se concluye que:

1- La citada Directiva se opone a que quienes hayan suscrito acciones y otros instrumentos de capital en un aumento de capital con oferta pública de suscripción puedan promover demandas de resarcimiento o de anulación de la suscripción por error vicio, basadas en una defectuosa información del folleto de emisión, contra la entidad emisora resuelta o contra la que la absorba después de la Resolución. Y en consecuencia, también se opone a que se impongan judicialmente a la entidad emisora resuelta o a la que la absorba, obligaciones de restitución del contravalor de las acciones suscritas, así como de abono de intereses, como consecuencia de la declaración de nulidad, con efectos retroactivos (ex tunc), del contrato de suscripción de las acciones, en virtud de demandas promovidas con posterioridad a la Resolución.

2- Dicho criterio, ha sido refrendado, aplicando la doctrina del TJUE, por el Tribunal Supremo en el Auto de 20 de julio de 2022, al citarlo como causa de inadmisión de los recursos extraordinarios de casación interpuestos por los accionistas.

3- En consecuencia, como la demanda origen de este proceso se interpuso después de acordarse la resolución de Banco Popular Español SA por la RUJ y a resultas de ello, las acciones fueron completamente amortizadas, el demandante, tras dicha decisión, carece del acción y la Sección que ahora resuelve, en aplicación de la STJUE, debe, sin necesidad de entrar en ulteriores motivos de la apelación, confirmar la Sentencia de instancia.

TERCERO.-Costas de segunda instancia.

Habiéndose desestimado el recurso de apelación se impone a la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia, artículo 398 de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por don Felipe contra la Sentencia número 173/2021 de 28 de junio, dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 19 de Valencia, en el procedimiento ordinario número 916/2020.

SEGUNDO.-

Se confirma la Sentencia recurrida

TERCERO. -

Se impone la parte apelante el pago de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse en un solo escrito ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, con las formalidades previstas en aquélla.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma. Certifico.

DILIGENCIA.-Para hacer constar que seguidamente se notifica la anterior resolución mediante envio de copia por el sistema de lexnet a los Procuradores intervinientes en el recurso, haciendo saber a las partes, que en caso de interposición de recurso de casación y en su caso acumuladamente con el anterior recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de VEINTE DIAS y ante este mismo Tribunal, de conformidad con la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. publicada en el B.O.E. de 4 de noviembre de 2009, la necesidad de constitución del deposito para poder recurrir, debiendo ingresar la suma de 50 € por cada uno de los recursos que se preparen en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 4510 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad Santander, acreditando la constitución de dicho depósito al tiempo de interponer el recurso. Doy fe.