Sentencia Civil Nº 454/2004, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 37/2003 de 13 de Mayo de 2004

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00454/2004

Rollo: RECURSO DE APELACION 37 /2003

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JOSE MARIA SALCEDO GENER

En MADRID , a trece de mayo de dos mil cuatro.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 244 /2001, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 37 /2003, en los que aparece como parte apelante D. Íñigo representado por el procurador D. LUDOVICO MORENO MARTIN, y como apelado BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A, quien formuló oposición al recurso en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador Dª MARIA ISABEL TORRES RUIZ, en esta alzada, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª AMPARO CAMAZON LINACERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 19 de Septiembre de 2002 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por el Procurador Don Ludovico Moreno Martín en nombre y representación de Don Íñigo contra el Banco Santander Central Hispano, S.A., a quien absuelvo de los pedimentos deducidos en la demanda, imponiendo al actor el pago de las costas de éste juicio."

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte D. Íñigo al que se opuso la parte apelada BANCO SANTANDER CENTRAL HISPANO, S.A., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 6 de Mayo de 2004.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida únicamente en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.- El actor, de nacionalidad rusa y residencia habitual en Rusia, que no habla castellano, promovió juicio ordinario por incumplimiento negligente del contrato de cuenta corriente número NUM000 que vinculaba al Banco Santander Central Hispano S.A., con aquél, reclamando el importe de las transferencias efectuadas desde la cuenta a cinco cuentas ajenas al actor, el cual ascendía a 113.093,22 $ (14.533.783 pesetas al cambio el día de los cargos), siendo las fechas de los adeudos o cargos, beneficiarios e importes los siguientes: 21 de junio de 1996, don Marcelino , 5.511,01 $; 21 de junio de 1996, don Baltasar , 13.527,03 $; 24 de junio de 1996, don Antonio , 20.100,00 $; 24 de junio de 1996, don Héctor , 31.061,79 $; y 27 de junio de 1996, doña Magdalena , 42.893,39 $. El fundamento del incumplimiento imputado a la entidad bancaria era la realización de tales transferencias sin órdenes del cliente, sin representante, y sin aceptación expresa o tácita de los hechos por el transcurso del tiempo; en definitiva, por haberse realizado sin autorización alguna del actor. La entidad bancaria demandada se opuso a la demanda alegando las excepciones de prejudicialidad penal y falta de litisconsorcio pasivo necesario y, respecto del fondo, la realización de las transferencias por el actor en virtud de mandato expreso verbal, especial y retribuido conferido a don Antonio , portador de una orden de transferencia firmada en blanco por aquél primero y ejecutada por el banco el mismo día a través de seis órdenes de trasferencia rellenadas por un empleado del banco con apoyo en la firmada por el actor, toda vez que en la suscrita no cabían los datos de los seis beneficiarios de las cuentas a las que habían de ser transferidos los fondos, mandato ejecutado sin extralimitación del mandatario y, en su caso, con ratificación tácita de las operaciones por el mandante al haber transcurrido más de dos años entre la realización de las operaciones y la primera reclamación del actor. En la audiencia previa, la entidad demandada renunció a la excepción de prejudicialidad penal al haber desistido de la denuncia y, respecto de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, el juez de instancia rechazó la misma "in voce", rechazo que quedó firme al haber manifestado la demandada su decisión de no ejercer el derecho a recurrir en reposición la citada resolución. La sentencia de instancia, tras sentar los hechos probados que consideró necesarios para la decisión del litigio, concluyó que las transferencias efectuadas lo fueron por cuenta del demandante y no bajo la cobertura de la previsión del artículo 1727 del Código civil, puesto que no se trataba de extralimitación del mandato ratificada tácitamente por el mandante (el actor), sino de orden directa del demandante, a través de la firma de orden de transferencia -en blanco- siendo al efecto el Sr. Antonio mero portador de la misma, cual lo adveraba el que en su domicilio -el de su sociedad- recibiera el demandante el extracto por él consentido, y sin que siquiera haya intentado la prueba de la inexistencia de relaciones comerciales con los beneficiarios de las transferencias litigiosas, propiciando así, por la doctrina de los actos propios, la creencia en el banco demandado de la bondad del extracto bancario a él remitido, lo que acarreaba la desestimación de la demanda. El actor interpone recurso de apelación alegado la infracción del artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no darse los fundamentos legales del fallo dictado, limitándose a declarar no aplicable el artículo 1727 del Código civil, infracción por inaplicación de los artículos 1280, 1713 y 1727 del Código civil e infracción por incorrecta aplicación de los artículos 326, 385, 386 y 372.1 relativos a la proposición, práctica y valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Los hechos probados son, en esencia, los relatados en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, más algunos precisan matizaciones y existen otros que no se han reflejado con el alcance que resulta de la prueba practicada. Por ello, esta Sala, a la vista de la prueba practicada, sienta los hechos probados siguientes: El actor, que únicamente habla ruso y con residencia habitual en Rusia, abrió, el 2 de septiembre de 1993, en el Banco Central Hispano, hoy Banco Santander Central Hispano S.A., con intervención de intérprete, don Antonio , la cuenta corriente número NUM000 en dólares USA, siendo el referido actor el único titular de la cuenta, sin estar autorizado tercero alguno. El domicilio al que se remitían los extractos bancarios de la cuenta, por así haberlo designado el actor, era el de la mercantil Buscador S.L., de la cual era Vicepresidente, en fechas determinadas no concretadas, el citado don Antonio . Los días 15 de abril de 1996 -una orden de transferencia- y 6 de febrero de 1996 -dos órdenes de transferencia-, el actor efectuó tres transferencias a favor de don Antonio por importes de 20.000 $, contravalor en dólares USA de 2.180.000 pesetas y contravalor de 20.000 dólares USA en pesetas, estando debidamente firmadas por el actor las tres órdenes de transferencia a pesar de tratarse, dos de ellas, de órdenes efectuadas el mismo día, a favor del mismo beneficiario y en la misma cuenta y banco. El día 21 de junio de 1996, don Antonio , persona con quien el actor acudía al banco y oficina principal para realizar las operaciones oportunas cuando venía a España, dada su limitación lingüística, y conocida por ello por el empleado de la demandada, don Mariano , que habitualmente atendía al actor en sus visitas al banco, se personó en la entidad bancaria con una orden de transferencia firmada en blanco por el actor y con una relación adjunta de personas a quienes realizar hasta seis transferencias, relación obviamente no manuscrita por el actor dado que se encuentra en lengua española y sin firma alguna, procediendo el empleado del banco a rellenar la orden de transferencia firmada en blanco en relación con la primera persona y cantidad de la relación y cinco órdenes de transferencia más, con el resto de las personas y cantidades relacionadas en el "papel adjunto", éstas cinco últimas sin firma del actor, ejecutándose las seis transferencias a diversas cuentas, una de ellas del mismo don Antonio , el día 21 de junio de 1996, si bien por diversas circunstancias (día, hora, compra de divisas y cuentas beneficiarias en sucursales y banco igual o distinto) los adeudos en la cuenta del actor se produjeron los días 21, 24 y 27 de julio de 1996. Las fechas de los adeudos o cargos, beneficiarios e importes de las órdenes de transferencia no firmadas por el actor eran los siguientes: 21 de junio de 1996, don Marcelino , 5.511,01 $; 21 de junio de 1996, don Baltasar , 13.527,03 $; 24 de junio de 1996, don Antonio , 20.100,00 $; 24 de junio de 1996, don Héctor , 31.061,79 $; y 27 de junio de 1996, doña Magdalena , 42.893,39 $. El extracto en que figuran éstas operaciones se cursó, con fecha 3 de julio de 1996, al domicilio designado por el actor. El 6 de septiembre de 1997, el hijo del actor, residente en Estados Unidos, cursa, en nombre del actor, en inglés, una comunicación, mediante fax, a don Mariano , con el texto, ya traducido, siguiente: "Hola Sr. Dorado. Desearía agradecerle su inmediata respuesta a mis necesidades. Estoy preparando un viaje a Madrid a comienzos de la próxima semana. Visitaré el Central Hispano y discutiremos algunos cambios en la póliza de mi cuenta, por lo tanto le ruego que paralice cualquier actividad (transferencias de dinero desde mi cuenta) si se originasen con anterioridad a mi visita personal. Mi número de cuenta es NUM000 . Si tiene usted alguna pregunta, tómese la libertad de contactar con Jose Ramón , el cuál trabaja para y realizó la traducción de esta carta, a los números de teléfono listados arriba"; se solicitaba respuesta a " Jose Ramón " en domicilio ubicado en Estados Unidos. El 15 de septiembre de 1998, el actor formula reclamación ante el Defensor del Cliente del Banco Central Hispano por la ejecución de las transferencias sin orden ni autorización, que es desestimada el 6 de octubre de 1998. El 16 de octubre de 1998 formula reclamación ante el Banco de España, que le remite a la jurisdicción ordinaria. El 21 de marzo de 2001 interpone la demanda rectora del presente procedimiento.

TERCERO.- Como dice la sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2000, "el contrato atípico de cuenta corriente bancaria es definido por la doctrina y por los tribunales desde una doble perspectiva, bien dando preferencia al aspecto contable y así se indica que es un contrato por el cual se efectúa un soporte contable, que registra las diversas operaciones que se realizan entre una determinada entidad de crédito y sus clientes, por tiempo indeterminado y que genera unas obligaciones entre las partes contratantes, o al servicio de caja que ofrece la entidad de crédito, definiéndose entonces como aquel por el cual el banco se obliga a realizar cobros y pagos por cuenta del cliente y a admitir ingresos o reingresos por parte de éste, generalmente los reintegros y pagos atendiendo cheques librados por el cliente a cargo de dicha cuenta. Aun reconociendo su atipicidad puede decirse que existe unanimidad entre los que se han ocupado de su estudio de encuadrarlo entre los negocios de gestión, dentro del género de los de mandato o comisión, en cuanto que el Banco se obliga a prestar un servicio de caja realizando operaciones de pagos y cobros por cuenta y en interés de su cliente siempre que existan fondos suficientes en su poder. Como todo contrato bancario su regulación la encontraremos en un triple ámbito, en primer lugar, dentro del campo de la libertad o autonomía de la voluntad, que se encuentra seriamente restringida a través de las condiciones generales de los contratos que deben someterse al control impuesto por la normativa aprobada a tal fin (Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios y de las Condiciones Generales de la Contratación), en segundo lugar, en las leyes, tomado el término en sentido amplio, que se concreta, principalmente, en las Ordenes Ministeriales y en las Circulares del Banco de España que se han ocupado de manera parcial e incompleta de esta materia con la finalidad preferente de tutelar los derechos de los clientes y, por último, en la costumbre, a través de los denominados buenos usos bancarios, que encuentran el necesario apoyo en el artículo 2 del Código de comercio".

Y como dicen diversas resoluciones de las Audiencias Provinciales, normalmente en los contratos de cuenta corriente se pacta que las disposiciones que realice el titular -precisamente para lograr la máxima protección de sus fondos- sólo se podrán hacer por escrito y con su firma, porque todo intento de disponer de una cuenta por medios puramente orales entraña, principalmente para el cliente, un riesgo que debe ser reducido en lo posible. En ocasiones constan también pactos del tenor siguiente: «Las órdenes telegráficas o telefónicas que curse el titular sólo serán cumplimentadas cuando el Banco tenga suficientes garantías sobre su autenticidad, no responsabilizándose por errores, demoras o deficiencias de los servicios de comunicación o por incidencias causadas por fuerza mayor»; cláusulas sobre las que se ha afirmado que resultan contrarias a la buena fe y justo equilibrio, en cuanto exoneran al Banco de fallos o errores bancarios o de domiciliación de pagos que no le sean imputables directamente, prohibido por el artículo 10.1.º a 7.º de la LGDCU. Las órdenes telegráficas son tratadas con gran desconfianza por el artículo 51 del Código de comercio que las somete a la doble seguridad de la admisión previa por pacto y al uso de los signos o claves que convencionalmente y de antemano hubieran las partes establecido. Precisamente es en esta norma en la que suelen apoyarse determinadas formas de banca moderna que con extrema cautela van desarrollándose, porque permiten al cliente cursar sus órdenes por teléfono, en conversación grabada dando el cliente al operador una clave que sólo él debe conocer.

Elemento definitorio de la cuenta corriente es, como hemos dicho, el servicio de caja, del que se deriva, también, la obligación que tiene el Banco de dar al cliente información del estado contable de su cuenta y cuyo contenido viene tipificado administrativamente así como su periodicidad pues las entidades están obligadas a facilitar a los clientes información adecuada, extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas y los cargos de gastos por intereses devengados a favor o contra y comisiones, y demás autorizadas y como consecuencia de la obligación de gestión y rendición de cuentas que asume aquella frente a los clientes incumbe a la entidad bancaria acreditar la existencia, veracidad y cuantía de las relaciones jurídicas que amparan los movimientos patrimoniales asentados en la cuenta a través de los documentos justificativos de los mismos, sin perjuicio de que recibidas comunicaciones periódicas del Banco sin que se hiciera protesta alguna, implique, en principio, la existencia de un consentimiento tácito dada la pasiva actitud del cliente. Por otro lado, aunque se trata de un contrato con perfiles autónomos, tiene mucha afinidad con el mandato, lo que implica que uno de sus ingredientes normativos sea la confianza entre las partes. Así se deduce de la Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 1992 en la que se destacan, además, los criterios de buena fe, claridad y transparencia, como contrapartida a las percepciones del propio Banco en concepto de intereses y comisiones.

CUARTO.- Desde lo anterior, ha de afirmarse que de los hechos declarados probados se advierte un evidente incumplimiento por parte del Banco de los deberes que le impone el contrato de cuenta corriente, en cuanto dicho contrato supone el cumplimiento por parte del Banco de las órdenes que el cliente pueda darle, bien sea de una manera directa, concreta y específica, bien de forma genérica en base a una tipificación de los usos bancarios, todo ello dirigido a la realización de cobros y pagos a terceros a través del servicio de caja. Y decimos que en el supuesto presente el Banco demandado ha infringido tales deberes porque no aceptamos la existencia de la orden directa del actor, a través de la firma de una orden de transferencia en blanco, a que se refiere la sentencia de instancia, como cobertura de cinco trasferencias más a cinco personas (a sus cuentas) distintas. La orden de transferencia firmada por el titular de la cuenta corriente, el actor, tiene sus casillas preparadas para un solo beneficiario, de modo que el banco demandado no debió aceptar una sola orden firmada en blanco para realizar cinco transferencias más; es cierto que la orden de transferencia firmada en blanco permitía al portador, frente al banco -no frente al actor-, disponer de todos los fondos de la cuenta corriente y, por ello, no había de extrañar a su empleado una orden de transferencia firmada en blanco en relación con un solo beneficiario aunque fuera por el total de los fondos de la cuenta, pero sí debía extrañarle que una sola orden firmada en blanco fuera utilizada, en ausencia del ordenante, para transferir fondos por altas cuantías a seis beneficiarios y no a uno solo y a pesar de algo tan anómalo, que no debía pasar desapercibido al empleado del banco, pues en cuantas ocasiones el actor quiso disponer de sus fondos, incluso a favor de don Antonio , lo hizo con desplazamiento a la oficina bancaria y con cuantas órdenes suscritas se precisaban por razón del número de beneficiarios e incluso de conceptos del abono, como se deduce de las dos transferencias ordenadas el día 6 de febrero de 1996 por el actor a favor del referido don Antonio y suscritas ambas por aquél, se cursan con una sola orden firmada hasta seis por un alto importe que deja reducidos los fondos del titular a la tercera parte. En el supuesto litigioso existía una orden de transferencia a favor de un beneficiario que el portador-mandatario debía concretar conforme a las instrucciones dadas por el actor y no seis órdenes a distintos beneficiarios; las cinco órdenes restantes ejecutadas por el banco no fueron dadas por el actor, ni por representante suyo, ni por mandatario o autorizado; no hay seis instrucciones del actor, sino una sola. Sí no existía autorización del actor otorgada con carácter general a favor de don Antonio para operar con la cuenta, ni podía estimarse que el último tuviera representación del actor, ni existía más que una orden expresa dada por el actor -la que correspondía a la orden de transferencia firmada en blanco-, el banco, cuando ejecuta las cinco transferencias sin orden escrita del titular de la cuenta, incumple sus obligaciones contractuales, eso es, se excede de sus facultades, y el titular de la cuenta no ha hecho las disposiciones de fondos al no haberlas autorizado; téngase en cuenta que no existe la más mínima prueba que permita considerar a don Antonio , como algo más que intérprete del actor hasta el momento de las operaciones litigiosas y que la realización de transferencias por éste a aquél no es indicio de la existencia de un mandato retribuido, ya que pueden obedecer a múltiples relaciones privadas. De los hechos probados no se deduce la existencia de un efectivo mandato expreso (artículo 1709 del Código civil) del actor hacia don Antonio ni, por ello, el otorgamiento de amplios poderes para gestionar operaciones, porque lo que consta es la administración directa y la realización de los actos de disposición de la cuenta por el demandante, residente en el extranjero, así como un solo mandato expreso y limitado, cual es, la disposición a favor de un solo beneficiario de determinada suma en virtud de una sola orden de transferencia firmada en blanco; el resto de las trasferencias no son disposiciones que respondan a orden alguna del actor.

Las consideraciones que se acaban de exponer llevan a la Sala a estimar como no acreditada las ordenes de transferencia que autorizaran al Banco a disponer de fondos del actor titular de una cuenta corriente, a favor de cinco terceros.

QUINTO.- El recurrido alegó también, en síntesis, que había existido un consentimiento tácito por parte del demandante, habida cuenta que recibió comunicación del Banco sobre las operaciones sin que hiciera protesta alguna.

Sin embargo, lo que puede servir en situaciones de normalidad, dado el principio de buena fe y confianza que preside el contrato, no sirve en el supuesto litigioso, pues el actor es extranjero, residente habitual en Rusia, desconoce el idioma español, los extractos bancarios se dirigen al domicilio de una sociedad a la que aparece vinculado el portador de la orden de transferencia en blanco y al banco acudía cuando viajaba a España sin que conste la frecuencia de los viajes pero, a buen seguro, con escasa frecuencia dada la distancia, lo que obviamente había de dificultar el conocimiento por el actor de las operaciones constatadas en el extracto y de ello no puede deducirse su aceptación tácita. Tampoco podemos aceptar la existencia de esa larga pasividad convertida por el demandado en aceptación tácita de las operaciones, pues el fax remitido por el actor, por conducto de su hijo, pone de manifiesto, en contra de lo sustentado en la sentencia de instancia, la existencia de un cambio de circunstancias que hacía necesario un cambio en la operatividad de la cuenta corriente, hasta el punto de considerar necesario el actor la paralización de cualquier operación hasta su viaje a Madrid y concreción de la nueva política (operatividad) de la cuenta y el contacto del banco con él a través de un intérprete distinto del que hasta entonces se había servido el actor para realizar sus operaciones. Por ello, y porque nadie guarda un fax durante más de un año si no tiene relativa importancia probatoria, debe presumirse que el referido fax, cursado el 6 de septiembre de 1997 -un año después de la realización de las transferencias-, tiene el significado que le otorga el actor, cual era, que habiéndose enterado tardíamente de las operaciones litigiosas contactó con el empleado del banco Sr. Mariano , a través de su hijo, con el fin de solucionar el problema -reintegro de cantidades- y que habiéndose admitido la irregularidad se remitió la comunicación por fax agradeciendo la inmediata respuesta a sus necesidades y la paralización de la operatividad de la cuenta hasta su visita personal al banco. Por ello, la primera reclamación del actor no debe situarse en 1998, sino en 1997 -un año después de las transferencias y no dos- y la tardanza en aquélla primera reclamación (1997) debe considerarse justificada por las circunstancias referidas que dificultaban el control de la cuenta por el actor, sin que, por tanto, pueda hablarse de un consentimiento tácito porque para que ello pueda operar con la eficacia exonerativa pretendida por el banco, es preciso que los actos de que tal consentimiento se derive sean inequívocos y concluyentes, de modo que puedan interpretarse como una auténtica declaración de voluntad, lo que en este caso no puede ni siquiera presumirse como lo prueban la sucesivas reclamaciones del actor, primero al banco, luego al Defensor del cliente del banco, más tarde al Banco de España y finalmente en sede judicial.

SEXTO.- El actor no tiene que demostrar que las transferencias carecían de causa, pues el incumplimiento del banco por falta de cumplimiento de las buenas prácticas bancarias al ejecutar cinco transferencias sin orden escrita -solo existía orden para la sexta-, ni justificada autorización, ni aceptación del actor, es el que determina su obligación de entregar al actor los fondos así dispuestos, sin perjuicio de las acciones que al banco corresponda contra quienes indebidamente aparecen como beneficiarios o contra el portador de la orden de transferencia firmada en blanco.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.2 del Código de comercio la suma reclamada de 113.093,22 dólares Usa, devengará los intereses legales desde la primera reclamación efectuada por el actor contra la entidad bancaria, a la que responde el fax remitido el 6 de septiembre de 1997.

OCTAVO.- Las costas causadas en la primera instancia son de cargo de la demandada en aplicación del principio del vencimiento objetivo a que responde el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

NOVENO.- Por la estimación del recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada (artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por don Íñigo , representado por el Procurador don Ludovico Moreno Martín Rico, contra la sentencia dictada en fecha 19 de septiembre de 2002 por el Juzgado de Primera Instancia número 74 de los de Madrid (juicio ordinario 244/01) debemos revocar como revocamos dicha resolución para, estimando la demanda interpuesta por don Íñigo contra Banco Santander Central Hispano S.A., condenar como condenamos al banco demandado a que reintegre al actor la suma de 113.093,22 dólares Usa, e intereses legales desde el 6 de septiembre de 1997, así como al pago de las costas causadas en la primera instancia, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.