Sentencia Civil Nº 454/2006, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 890/2005 de 14 de Julio de 2006

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN 11 ª

ROLLO Núm. 890/05

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Núm. 1 DE GAVÀ

Autos de procedimiento ordinario núm. 95/04

SENTENCIA Núm.454

ILMOS. SRES.

JOSEP Mª BACHS i ESTANY

FRANCISCO HERRANDO MILLÁN

JOSEP ANTONI BALLESTER i LLOPIS

Barcelona, catorce de julio de dos mil seis.

VISTOS por la Sección Undécima de la Audiencia de Barcelona los Autos de Recurso de apelación núm. 890/05 , interpuesto por el Procurador Sr. Pesqueira Roca en nombre y

representación de D. Rogelio y Dª Catalina , parte

demandada, contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gavà en autos de procedimiento ordinario núm. 95/04, se ha dictado la siguiente

sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva es la siguiente: "FALLO.- Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Encarnación Pérez Nofuentes, en nombre y representación de Dª Penélope y D. Plácido , condenando a los demandados al pago solidario de la suma de 20.867'77 euros, sin que haya pronunciamiento especial sobre costas procesales".

SEGUNDO.- Interpuesto Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia por el Procurador Sr. Pesqueira Roca en representación de la parte demandada, fue admitido, elevándose los autos a esta Audiencia, y, seguidos los demás trámites procesales, entre ellos la comparecencia de la parte recurrente a través del citado Procurador sin comparecencia de la parte oponente, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso la audiencia del día 12 de julio del presente año, teniendo ello lugar a la hora prevista.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, Magistrado D. JOSEP Mª BACHS i ESTANY,

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la representación de la parte demandada la sentencia de instancia (f. 134 y 139 y ss.) por los siguientes motivos: 1º) falta de legitimación pasiva de los demandados: la sentencia valora erróneamente la documental en que basa la actora dicha legitimación pasiva; los demandados vendieron a Agrupación Inmobiliaria catalunya 2000 S.L. en documento privado de venta de fecha 9-7-03 por precio de 115.394 euros, y ello consta en el documento que después suscribieron los actores y dicha sociedad, el inmueble de autos; en el mismo incluso AINCAT se reserva el dominio para caso de embargo; después existió otro contrato entre AINCAT 2000 S.L. y los actores, con arras penitenciales, de 10-7-03 en el que AINCAT 2000 S.L. aparece como dueña de la finca, con una amplia y completa descripción de la misma; y haberla adquirido en documento privado de los hoy demandados; el anexo de fecha 6-8-00 es también entre AINCAT 2000 S.L. y los actores, en él aparece la sociedad como vendedora, y en él se establece nuevo plazo para escriturar y además se ratifican ambas partes en el contrato de 10-7-03; la propia actora lo admite en la demanda que compró a AINCAT 2000 S.L.; no hubo ninguna intermediación inmobiliaria; AINCAT no fue mediadora ni de los actores ni de los demandados; AINCAT 2000 S.L. compró a los demandados por 115.934 euros y vendió a los compradores finales hoy actores por 126.212 euros; un día después; recuerda que la venta se perfecciona por el mero consentimiento aunque no se haya entregado cosa ni precio; son dos ventas sucesivas; lo que sucede es que la sociedad logró evitar la duplicidad de escrituras de transmisión preparando una sola escritura en la que aparecían los hoy demandados como vendedores, titulares registrales, y los actores como compradores; la escritura de 11-8-03 es sólo una formalidad que ha regularizado dos transmisiones sucesivas; en interés de la sociedad y para evitarse gastos e impuestos; en la que consta un precio ficticio de 118.800 euros cuando en realidad se vendió primero por 115.934 y se revendió por 126.212 euros; en esa segunda venta no intervino para nada la parte demandada; por tanto quien responde frente a los compradores de vicios ocultos no son los demandados sino la sociedad; la escritura posterior no anula ninguna de las transmisiones sino que les da forma; frente a ello la sentencia entiende que la prioridad de la escritura de 11-8-03 es exclusiva y excluyente; olvida que los documentos públicos no dan fe de la veracidad de las manifestaciones en ellos hechas; sí de los intervinientes y otorgantes; no son medios de prueba de superior rango; documentos públicos y privados tienen la misma eficacia probatoria; y en base al art. 1230 C.c . a sensu contrario las partes pueden aclarar o rectificar una escritura precedente; no ha habido novación de las transmisiones anteriores por la escritura de 11-8-03, por tanto los documentos privados son eficaces; 2º) la existencia de cemento aluminósico se ha detectado en base sólo a dos pruebas practicadas en el balcón de la fachada principal y en una viga de la habitación de matrimonio de la vivienda, no se ha probado la anomalía como generalizada a toda la vivienda; la sentencia se decanta por el valor de 159.303'07 euros; y dice que por la sola presencia de cemento aluminoso se deprecia un 7'05% en relación con el efectivo valor de mercado, 171.336 euros; ejercitada la quanti minoris del art. 1484 C.c ., como sea que han pagado 126.212 euros, no hay tal depreciación, ya que no hay prueba alguna que indique o sea indicio de que habrían pedido una rebaja incluso de ese precio de haber sabido que había cemento aluminoso en la finca; invoca la sent. A.P. Valencia (6ª) de 5-4-03 ; 3º) subsidiariamente, de no estimarse los dos motivos anteriores, entiende que debe revocarse en parte la sentencia por cuanto la sentencia entiende que se produce una depreciación del 7% del valor de mercado pero parte de un error de base: no hay dos parámetros distintos (coste de las eventuales obras de reparación, depreciación por el simple empleo de material aluminósico) sino sólo ese último; en cambio, la sentencia rebaja el 7% del valor real y además 12.032 euros por coste de obras de reparación o refuerzo que los peritos establecen como el máximo posible; en la eventualidad más desfavorable posible; por otra parte, la base sobre la que debiera aplicarse una minoración, en el caso de los demandados, no puede ser nunca 126.212 euros sino 115.934; o, como mucho, el precio escriturado de 118.000 euros; reduciéndolo en un 7%: 8.077'58 euros u 8.316 euros en su caso; 4º) además debe tenerse en cuenta que la existencia de cemento aluminoso no debe repercutir en disminución de la parte de precio encarnada por el valor del suelo; que el informe pericial de esta parte acredita que en el piso se han hecho remodelaciones estéticas pero que no requiere ninguna obra de refuerzo ni de apuntalamiento, que el piso está en perfecto estado y sin ninguna deficiencia, algo reconocido por los actores; lo que entraña un reconocimiento de que no hay depreciación ninguna. Postula la revocación total de la sentencia y la absolución de los demandados o bien se les condene al pago de 8.077'58 euros u 8.316, sin costas en ningún caso.

No consta formulada oposición por los actores.

SEGUNDO.- El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) En su demanda los actores (10-2-04) reconocen que en fecha 10-7-03 suscribieron contrato de arras penitenciales (f. 7 y ss. y anexo al f. 11 y ss.) para la compraventa de la vivienda sita en Av. Roureda 81, 2º, 2ª de Viladecans, con Agrupación Inmobiliaria Catalunya 2000, S.L. (AINCAT 2000 S.L.), propietaria de dicho inmueble, por 126. 212 euros, de los que entregaron a cuenta como arras 6.300 aunque reconoce que al elevarlo a escritura pública los vendedores aparecieron ser los demandados y no dicha sociedad (f. 12 y ss.) y el precio de 118.000 euros aunque pagaron la diferencia de 119.912 euros.

b) La reclamación, en ejercicio de la actio quanti minoris, de 37.863'60 euros se basa en la consideración de que la sola presencia de cemento aluminoso advertido en dos puntos de la vivienda merced a pruebas efectuadas con posterioridad a la compra (f. 20, test de fecha 2-12-03 y f. 21, test de 23-1-04), deprecian su valor en un 30%, acompañando un informe pericial de tasación efectuado por la inmobiliaria L'Argi de Viladecans (f. 22-23) que sitúa el valor de la finca a fecha 10- 2-04 en 122.664'47 euros (2.374 euros m2 y superficie de 51'67 m2) y, calculada la depreciación, en 85.863'13 euros.

c) Los demandados opusieron falta de legitimación pasiva ad causam al haber comprado -que no adquirido- los actores de la sociedad AINCAT 2000 S.L. en documento privado, entendiendo que la escritura no fue novación y se limitó a dar forma a dos sucesivas transmisiones; opusieron también falta de acreditación de que el cemento aluminoso estuviera presente en toda la construcción (las muestras son del balcón y una biga del dormitorio), falta de acreditación de la patología conocida como aluminosis, así como falta de acreditación de ninguna depreciación, ya que las obras de rehabilitación no son más que una mera posibilidad, y que el precio en su caso no es 126.212 sino 115.934 (venta en contrato privado a AINCAT el 9-7-03, f. 99 y ss.) o 118.000 que es el precio escriturado; solicitaron la desestimación o la disminución del precio a partir de la pericial que anuncia ha solicitado a las arquitectos técnicos Sras. Alicia i Gema .

d) La cláusula quinta de la escritura de venta responsabiliza a los vendedores de saneamiento por vicios ocultos (f. 14 vuelto), mientras que según la cláusula novena del contrato de arras la futura compradora declara conocer entre otros aspectos el estado de conservación de la finca (f. 9).

d) La pericial de los demandados (f. 58 y ss.) a cargo de las arquitectas técnicas Sras. Gema y Alicia establece el valor de tasación de la finca en 171.336 euros, señalando que se trata de una vivienda de 40 años con vida útil de 100, de superficie construida 56'13 m2, más 3'90 m2 de balcón, útil de 58'08 m2 -escriturada de 50 m2- y adopta un valor de 2.950 euros/m2 aunque la media ponderada de la zona es de 2.943'77 euros/m2 (de esos 2.950 euros/m2 900 corresponden al vuelo y 2.050 al suelo); entiende que la depreciación por cemento aluminoso importa un 7'05% en caso de haberse de reforzar totalmente la estructura según se indica en su anexo (f. 66 y ss.) suponiendo el caso más desfavorable en cuyo caso el coste es de 12.032'93 euros (f. 71)

e) BBVA certifica (f. 77) que parte del precio (60.700 euros) se destinó a cancelar una hipoteca sobre la finca vendida constituida por los vendedores -hoy demandados-.

f) El legal representante de AINCAT 2000 S.L. (f. 97-98) indica por escrito que su intervención fue la de un intermediador al que se le hizo encargo de venta; explica la fórmula de la doble contratación, venta (aporta el contrato privado al f. 99 y ss.) y promesa de venta, porque habiendo adelantado 5.700 euros de los 12.000 de entrada que pedían los vendedores, así se aseguraba la operación; pero a la hora de escriturar las tres partes implicadas decidieron dejar sin efecto los contratos privados y formalizar una única escritura entre vendedores y compradores

g) En el juicio celebrado el 19-4-05 declararon los demandados y los actores, así como el perito Sr. Federico y la perito Sra. Gema .

h) En la continuación del juicio celebrada en fecha 24-5-05 declaró el legal representante de AINCAT 2000 S.L. Sr. González Franco.

TERCERO.- La sentencia de instancia, de fecha 15 de julio de 2005 (f. 126 y ss.) parte de la improcedencia de la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam esgrimida por los vendedores, por cuanto la transmisión real y efectiva se produce por la escritura de 11-8-03, al comparecer los tres interesados en los contratos previos privados de venta y, dándolos tácitamente por no hechos, consienten en que consten como vendedores los hoy demandados y como compradores los hoy actores.

Extrae asimismo la conclusión de que la entidad Aincat 2000 SL fue una intermediaria exclusivamente. De hecho todo apunta a que la venta en documento privado tenía una función fiduciaria de garantía.

Debe confirmarse la sentencia en este punto. En realidad no existieron dos contratos privados de venta, sino uno, fiduciario, entre los demandados vendedores y la inmobiliaria intermediaria.

Conseguía así ésta asegurarse una comisión del 9'37% susceptible de quedar incluso al margen de impuestos - diferencia entre los 115.394 euros pagados a los hoy demandados y los 126.212 en que se fijó el precio para los compradores y que todo apunta que pagaron finalmente- al permanecer al final de la operación como propietaria interpuesta no registral y en todos los sentidos oculta -algo que sin ningún rubor viene afirmado en autos tanto por el legal representante de la misma como por los demandados, especialmente en su recurso- ya que la venta definitiva sobre otro precio virtual, de 118.000 euros era la única sujeta finalmente a tributación y a gastos arancelarios de escrituración e inscripción.

Y un contrato de promesa de venta entre la intermediaria y los compradores -que éstos hubieran podido resolver con obligación para AINCAT 2000 S.L. de devolver dobladas las arras entregadas al no poder escriturar la venta a su nombre al no ser a todas luces titular registral de la finca, salvo haber elevado a público, con los impuestos y gastos consiguientes, la venta fiduciaria precedente- de no haberse conformado conque la supuesta propietaria y vendedora transmitente según dicho precontrato fuera sustituida por otras personas que, en principio, no aparecían en el precontrato designadas como dueñas ni titulares registrales, ni intervinieron finalmente como meros titulares formales sino como reales y efectivos.

Es evidente (1205 y ss. C.c.) la novación practicada de común acuerdo por todos los interesados, actos propios que ninguna prueba puede destruir porque todos ellos constan perfectamente en la escritura de 11-8-03.

No puede prosperar por tanto la excepción de falta de legitimación pasiva ad causam.

CUARTO.- En cuanto al fondo, partiendo del acuerdo entre las partes de que existe cemento aluminoso en la finca, y, erróneamente, entiende que la pericial señala, de una parte, una depreciación del 7% actual cuando lo cierto es que se trata de un cálculo en el pero escenario posible, futuro e incierto, de tener que procederse a un refuerzo de toda la estructura portante de la vivienda.

De otra, porque le suma a esa eventual depreciación, que tienen como cierta y presente, el valor de dichas obras, 12.032 euros, con lo cual resulta un 16'54% de depreciación sobre el precio finalmente pagado por los compradores de 126.212 euros, único dato exacto y que puede tenerse por tal por cuanto nadie niega que esa es la cantidad que finalmente pagaron, aunque la parte vendedora es cierto que percibió solamente 105.394 euros.

De las fotografías acompañadas no se deduce una patología aluminósica -las vigas objeto de cata aparecen en perfecto estado, bien recubiertas y exentas de grietas y con una coloración no sugerente de haberse iniciado el proceso de carbonatación y mutación de la estructura típicos de la patología aluminósica, extremos que requerirían, para su ponderación, de otras pruebas adicionales al simple test limitado a establecer la composición del cemento empleado, como pruebas de difracción de rayos x, pruebas de resistencia del cemento, de carga, etc.

Debe compartirse con la recurrente que no existe ningún dato objetivo que permita pensar que la finca sufre en el momento de la compra un vicio que, objetivamente, de haberlo conocido hubiera dado pie a que el comprador diera menos precio por la cosa (art. 1484 C.c .).

Esta Sala viene entendiendo que salvo prueba de que el proceso de carbonatación se ha desencadenado y afecta la estructura de la finca de forma que requiere apuntalamiento o sustitución de vigas, la sola presencia de cemento aluminoso no equivale a existencia presente de vicio oculto a los efectos del art. 1484 del C.c . ni da lugar a depreciación ninguna si, por el estado de la misma, resulta estar en perfecto estado y no se acredita lo contrario, de suerte que en casos como el presente -sents. de los rollos de apelación 911/04, 774/05 y 745/05 entre otras- , no puede darse lugar a la reducción del precio de compra por cuanto no existe depreciación ninguna, y del estado de la finca no se puede deducir, con la prueba desplegada en autos, que la finca requiera un mantenimiento más allá del habitual en todo edificio y tendente a evitar filtraciones de agua y exposiciones de los forjados a la intemperie.

Debe por tanto acogerse el segundo motivo del recurso, revocarse la sentencia íntegramente y absolverse a los demandados por los motivos expuestos.

QUINTO.- Evidentemente, la estimación del segundo motivo del recurso excluye el estudio del tercero, articulado subsidiariamente.

SEXTO.- La revocación de la sentencia que aboca a la desestimación íntegra de la demanda excluye la imposición de las costas de la alzada (art. 398 L.E.C .) e impone alos actores las costas de primera instancia (art. 394 de la L.E.C .)

Fallo

SE ESTIMA ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Pesqueira Roca en nombre y representación de la parte demandada contra la Sentencia dictada en fecha 15 de julio de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Gavà en el procedimiento ordinario núm. 95/04 (Rollo núm. 890/05) que SE REVOCA TOTALMENTE. En consecuencia, SE DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda inicial con imposición a la parte actora de las costas de la primera instancia y sin haber lugar a pronunciamiento en cuanto a las de la alzada.

Y, una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así, por esta Sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal.

PUBLICACIÓN.- En Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil seis y, una vez ha sido firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.