Sentencia Civil Nº 454/2007, Audiencia Provincial de Salamanca, Sección 1, Rec 306/2007 de 28 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SALAMANCA

SENTENCIA: 00454/2007

SENTENCIA NÚMERO 454/07

ILMO. SR. PRESIDENTE:

DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DON JESUS PEREZ SERNA

DON JOSE ANTONIO VEGA BRAVO

En la ciudad de Salamanca a veintiocho de Diciembre de dos mil siete.

La Audiencia Provincial de Salamanca ha visto en grado de apelación el JUICIO de DIVISION DE HERENCIA Nº 831/03 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, Rollo de Sala nº 306/07; han sido partes en este recurso: como demandante- apelante Doña Esperanza representada por la Procuradora Doña María Brufau Redondo y bajo la dirección del Letrado Don Eugenio Llamas Pombo y como demandado-apelado Don Adolfo representado por la Procurador Doña Mª de los Ángeles Prieto Laffargue y bajo la dirección del Letrado Don José Antonio Román Hernández y como demandada no comparecida Doña Emilia , habiendo versado sobre división de herencia.

Antecedentes

1º.- El día 28 de Marzo de 2007 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca se dictó sentencia en los autos de referencia que contiene el siguiente: "FALLO: Se estima la impugnación del cuaderno particional formulada por la Procuradora Doña María Ángeles Prieto Laffargue en representación de Don Adolfo , presentado por el contador Don Cornelio formulada sobre la herencia legada a su fallecimiento por Juan Antonio y Doña Carolina y de la que son interesados Don Adolfo , Doña Emilia y Doña Esperanza quedando las operaciones particionales del modo reseñado en el Fundamento de Derecho Octavo de esta resolución con adjudicación a cada heredero de los bienes que se describen por el valor que se indica y sin hacer declaración expresa sobre las costas procesales."

2º.- Contra referida sentencia se preparó recurso de apelación por la representación jurídica de la parte demandante concediéndole el plazo establecido en la Ley para interponer el mismo verificándolo en tiempo y forma, quien alega como motivos del recurso: Infracción de lo establecido en los artículos 359, 358 y 361 del Código Civil , errónea valoración de la prueba practicada y errónea aplicación del artículo 306 del Código Civil en cuanto a la imputación de legados, para terminar suplicando se dicte sentencia por la que revocando la sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, y con expresa imposición de costas a la actora, se declare totalmente ajustado al Derecho el cuaderno particional efectuado por el contador partidor D. Cornelio , o subsidiariamente, en todo caso se impute cualquier exceso de adjudicación por legado a Dª Esperanza al tercio de mejora y, si fuera necesario, al de libre disposición, dejando sin efecto cualquier obligación de la misma de compensar dicho exceso.

Dado traslado de dicho escrito a la representación jurídica de la parte contraria por la misma se presentó escrito en tiempo y forma oponiéndose al recurso de apelación formulado para terminar suplicando se dicte sentencia por la que desestimando el mismo se declare no haber lugar a él, confirmando íntegramente la recurrida, con expresa imposición de costas al recurrente.

3º.- Recibidos los autos en esta Audiencia se formó el oportuno Rollo y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación el día uno de Octubre de dos mil siete pasando los autos al Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente para dictar sentencia.

4º.- Observadas las formalidades legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente DON JOSE RAMON GONZALEZ CLAVIJO.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia admite como probado que Adolfo emprendió en 1985 la construcción de una obra nueva, encargando el proyecto de ejecución, obteniendo la licencia de obra el 27 de Enero de 1986, procediendo a derribar la edificación anterior, con desmonte y vaciado del solar y construyendo sobre el mismo una discoteca de dos alturas sobre rasante, costeando el mismo la nueva edificación según resulta del examen de las facturas aportadas relativas al pago de materiales de construcción durante los años 1985 y 1986. Obtuvo la licencia de apertura el 30 de Mayo de 1987.

En el recurso, en el primero de los motivos, letra A se afirma que no ha quedado probado tal hecho "mas que la emisión de algunas facturas de materiales a nombre del citado heredero. Esas pocas facturas, aun admitiendo a efectos polémicos que hubieran sido pagadas por él, en absoluto pueden llevar a la conclusión de que el mismo costeara toda la edificación, que requirió (como es natural) una inversión mucho mayor en materiales y mano de obra cuyo pago afrontó íntegramente el causante".

Examinada la documentación unida a las actuaciones resulta que el proyecto técnico para instalación eléctrica y adaptación de discoteca aparece a nombre de Adolfo . Lo mismo ocurre con un documento del Ayuntamiento autorizando el fraccionamiento del pago de las tasas, con la licencia municipal de obras de 27 de Enero de 1986, liquidación de tasas provisionales por apertura de discoteca, con la certificación del Colegio de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de 4 de Mayo de 1987, Decreto del Ayuntamiento concediendo licencia provisional de 30 de Mayo de 1987 y de 30 de Noviembre del mismo año, informe del Arquitecto municipal de 31 de Julio de 1985, licencia municipal para el ejercicio de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas de 10 de Febrero de 1989. Igualmente se aportan facturas de todo tipo, correspondientes a gastos en hierro, hormigones, grúas, material eléctrico, ferretería, cristalería, electricidad, alquiler de maquinaria, cerámica y material de construcción en general como ladrillos, bovedillas, etc. por importe toral de 9.867.486 pesetas, todas ellas a nombre de Adolfo y correspondientes a los años 1985 y 1986. Igualmente aparecen a su nombre el proyecto de ejecución para futura discoteca visado por el Colegio de Arquitectos, el contrato de 3 de Septiembre de 1985 con el constructor Fernando y un proyecto básico de ejecución de reforma y ampliación de Julio de 1985.

En consideración a todo ello y a la vista de las fotografías aportadas y a las que se refiere el Juez en su sentencia está suficientemente probado que en la finca con edificación destinada a salón de baile, y tras el correspondiente derribo y vaciado se edificó una discoteca haciéndose cargo de todos los gastos Adolfo y sin que pueda hablarse por lo tanto de error en cuanto a la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- El recurso considera que no puede hablarse de accesión y que por ello existe un error en la aplicación de los artículos 358, 359 y 361 .

El primero de ellos establece que lo edificado en predio ajeno y las mejoras o reparaciones hechas en ello pertenecen al dueño del mismo con sujeción a lo que se dispone en los artículos siguientes. Así el artículo 359 presume que todas las obras han sido hechas por el propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario. Y el artículo 361 da derecho al dueño del terreno en que se edificare de buena fe a hacer suya la obra previa la indemnización establecida en los artículos 453 y 454 , o a obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno.

Como se observa, el artículo 359 establece una presunción que admite prueba en contrario y esa prueba se ha practicado en los términos a los que ya hemos hecho referencia.

En el presente caso hay que tener en cuenta que los causantes donaron por escritura pública de 14 de Abril de 1989, a su hijo Adolfo una finca descrita como cortina en la calle de Los Pajes, de unos 300 m² aproximadamente, sobre la que existe una casa vivienda de planta baja, con varias habitaciones, una de las cuales se dedica actualmente a salón de baile ..... . Realmente en la fecha de la donación no existía la cortina con el salón de baile, sino una discoteca que habia sido construida íntegramente por el donatario. Al respecto hay que decir que nadie puede donar lo que no tiene conforme lo establecido en el art. 634 y siguientes del Código Civil . Podría pensarse que, como es habitual en la escritura de donación, al describir la finca donada, se han arrastrado los datos registrales al no haber procedido a inscribir la nueva situación de la finca. Pero también es cierto que, ante la falta de otra prueba concluyente esa era la voluntad de los donantes. Debe tenerse en cuenta que, entre la documentación aportada consta la licencia de apertura del salón de baile a nombre de Juan Antonio , así como la solicitud al Gobierno Civil del traspaso de la actividad de salón de baile a favor de su hijo Adolfo , el 14 de Noviembre de 1973, concediéndose la autorización el 21 de Diciembre de 1973. El 29 de Abril de 1977 Adolfo solicita del Ayuntamiento de Alba de Tormes licencia de explotación para discoteca-baile, haciendo constar que es una empresa individual.

De todo ello se deduce que efectivamente el padre podía continuar siendo titular de la finca y salón de baile, pero desde 1973 el titular del negocio era el hijo, y siendo difícil a estas alturas el saber los pactos y convenios entre padre e hijo sobre el régimen concreto de explotación, lo que si ha quedado suficientemente probado es que fue el segundo el que derribó las antiguas edificaciones y construyó a su costa, antes de la donación, la discoteca.

Por ello no puede hablarse de infracción de los artículos 358 y siguientes del Código Civil , cuando todo apunta a que los donantes estaban conformes con la explotación y lo que hicieron fue poner fin a una situación de titularidad conjunta dando la propiedad, por medio de la escritura de donación, a su hijo del solar sobre el que ejercía su actividad industrial.

En consideración a lo expuesto procede desestimar el primer motivo del recurso, cuando resulta además que reiteradamente, a lo largo del procedimiento, y así consta en los documentos aportados, el recurrido constantemente ha formulado alegaciones a hacer ver que la obra de construcción de la discoteca fue pagada íntegramente por él, manifestándose en este mismo sentido en el acto del juicio Emilia .

Es cierto que en la comparecencia para la formalización del inventario (f. 144) los presentes hicieron constar que con respecto a la finca 8ª "el valor será calculado a fecha del fallecimiento del segundo de los causantes con arreglo al estado en que se encontrase en la fecha de la donación según lo preceptuado en el Código Civil". El solicitante, Adolfo , se mostró conforme con dichas precisiones. Evidentemente la interpretación literal de esa frase obligaría a calcular el valor de la finca a 25 de Abril de 2000 con arreglo al estado en que se encontraba el 14 de Abril de 1989, es decir, cuando ya se había construido la nueva discoteca. Sin perjuicio de la interpretación que hace el recurrido, teniendo en cuenta la última frase "según lo preceptuado en el Código Civil", que obligaría a tener en cuenta no solo las normas relativas a la partición y división de la herencia, sino también las de las donaciones, lo cierto es que tratándose de la colación de lo donado solo debe incluirse lo expresamente donado, es decir, el solar con la antigua edificación destinada a salón de baile, por lo que es correcto el pronunciamiento que efectúa el Juez de Instancia.

TERCERO.- En cuanto a la infracción del art. 820 del Código Civil respecto de la obligación de Esperanza de compensar a su hermana Emilia en la cantidad de 11.300 euros, el recurso debe ser estimado. Los artículos 818 y 819 del Código Civil regulan la forma en que debe fijarse la legitima, estableciendo el artículo 820 la forma de efectuar la reducción y obligando a respetar las donaciones, reduciendo o anulando, si fuere necesario, las mandas hechas en testamento.

Como quiera que en este caso los herederos son hijos de los causantes, la legítima estricta es de un tercio del haber hereditario. Cuantificado éste correctamente por el Juez en 320.342,78 euros, un tercio del mismo asciende a la cantidad de 106,780,92 euros y, como quiera que son tres hijos la legítima estricta de cada uno de ellos asciende a 35.593,64 euros, por lo que al corresponder a Emilia la cantidad de 95.480,92 euros, se ha cumplido con cuanto establece el Código Civil al respecto y no debe procederse a la compensación establecida en sentencia.

CUARTO.- Estimándose parcialmente el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no ha lugar a hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y en virtud de los poderes conferidos por la Constitución.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Brufau Redondo en nombre y representación de Doña Esperanza contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, con fecha 28 de Marzo de 2007, en los autos originales de que el presente Rollo dimana, y confirmando la sentencia de instancia, la revocamos únicamente en el sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento relativo al deber de Doña Esperanza de compensar a su hermana Emilia en 11.300 euros, sin hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de este recurso.

Notifíquese la presente a las partes en legal forma y remítase testimonio de la misma, junto con los autos de su razón al Juzgado de procedencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I O N

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Presidente, hallándose la Sala celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe.-