Sentencia Civil Nº 454/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 98/2009 de 16 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Decimonovena

ROLLO Nº 98/2009-BB

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 538/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 41 BARCELONA

S E N T E N C I A Nº. 454 / 2009

Ilmas. Sras.

Dª. AMELIA MATEO MARCO

Dª. NURIA BARRIGA LÓPEZ

Dª. THEA ESPINOSA GOHEDERT

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimonovena de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 538/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 41 Barcelona, a instancia de GALINSA Galicia de Inst. Téc. SA, contra INMOBILIARIA DELANO S L; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 24 de noviembre de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda instada por GALINSA DE INSTALACIONES TÉCNICAS,S.A, representada por la Procuradora Sra. Pradera frente a INMOBILIARIA DELANO,S.L., representada por el Procurador Sr. Acín debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar al actor la cantidad de 21.583,43 euros más los intereses legales desde la demanda y hasta la presente resolución, sin perjuicio del art. 576 LEC . Condenándose a dicho demandado asimismo al pago de las costas causadas en esta instancia.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. AMELIA MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora, GALINSA S.A., que es una empresa que se dedica al suministro e instalación de "pladur", interpuso demanda frente a INMOBILIARIA DELANO S.A., que la subcontrató para llevar a cabo los trabajos de tabiquería y falsos techos de un edificio plurifamiliar que estaba edificando, en reclamación de la retención del 5 % de las facturas libradas contra esta última y que le habían sido satisfechas en su integridad.

La demandada se opuso a la demanda con el único argumento de la compensación que debía hacerse con la cantidad resultante de aplicar la cláusula penal establecida en el contrato suscrito para el caso de que no se terminasen los trabajos en un determinado periodo de tiempo.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda sobre la base de que la compensación opuesta por la demandada es una compensación judicial que exige ser ejercitada por vía de reconvención, lo que no sucedió aquí, no obstante lo cual de manera no demasiado coherente, después de analizar la prueba, llega a la conclusión de que no resulta de aplicación la cláusula penal y desestima la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandada alegando que la compensación puede ser alegada sin necesidad de reconvención expresa, incluso cuando se trate de compensación judicial, y además que se ha producido una valoración errónea de la prueba practicada en cuanto a su supuesto retraso.

SEGUNDO.- Plantados como han quedado expuestos los términos del debate en la alzada, la primera cuestión a resolver es la relativa al tratamiento de la compensación.

Es sabido que la compensación puede ser legal, judicial o convencional.

La compensación legal para que pueda operar exige, de acuerdo con lo previsto en los arts. 1195 y 1196 : la reciprocidad de los créditos; la homogeneidad de las prestaciones; la exigibilidad de las deudas; y, la liquidez de las mismas, así como la ausencia de retención o contienda judicial respecto de las deudas compensables.

La compensación judicial se produce en aquellos supuestos en que los créditos no reúnen todos los requisitos necesarios para que opere la compensación legal. Entonces corresponderá al Juez, por medio del proceso, subsanar la falta de alguno de ellos, que normalmente será el de la liquidez.

En el sistema de la LEC 1881, el Tribunal Supremo tenía declarado reiteradamente que la compensación legal podía alegarse tanto por vía de excepción, cuando lo único que se pretendía era la desestimación de la demandada con base en la estimación de su contracrédito compensable, como por vía de reconvención, si siendo su crédito superior al del actor, además de solicitar la desestimación de la demanda, el demandado pretendía que se condenase a la otra parte al pago del exceso de su contracrédito, llegando incluso a señalar en alguna resolución relativa a la compensación legal, que ni siquiera era preciso alegarla como excepción expresa, bastando con que se alegasen hechos obstativos de la demanda del actor (STS 7 marzo 1988 ).

Por lo que se refiere a la compensación judicial, debía formularse siempre por vía reconvencional, ya que requería una actuación y pronunciamiento expreso del Juez, independientemente de la cuantía inferior o superior de su crédito en relación con el del actor, siendo en este sentido muy ilustrativa la STS 24 abril 1999 , cuya línea jurisprudencial fue seguida en S. 14 marzo 2003 .

Ahora bien, en el régimen de la vigente LEC, el problema ha venido a ser resuelto por el art. 408.1 LEC , según el cual "si frente a la pretensión actora de condena al pago de cantidad de dinero, el demandado alegare la existencia de crédito compensable, dicha alegación podrá ser controvertida por el actor en la forma prevenida para la contestación a la reconvención, aunque el demandado sólo pretendiese su absolución y no la condena al saldo que a su favor pudiera resultar", con lo que en definitiva se le da el trámite de verdadera reconvención, de carácter facultativo para el demandante, sin hacer distinción alguna entre compensación de una u otra clase. Como consecuencia de ello, en la actualidad puede y debe resolverse siempre sobre la compensación en sentencia, aunque se trate de compensación judicial, ya que queda superado el obstáculo que impedía en el anterior régimen dicho conocimiento, que no era otro que la imposibilidad del actor de defenderse oportunamente de la "ampliación" del objeto del proceso que suponía su oposición.

TERCERO.- Sentado lo anterior, procede pues pasar a examinar si puede acogerse la compensación opuesta por la entidad demandada, y en este punto, a diferencia de la cuestión tratada anteriormente, estamos de acuerdo con las conclusiones a las que llega la sentencia apelada.

Según la cláusula 3ª del contrato suscrito entre las partes, el plazo de ejecución de las obras era el de tres meses, contados a partir de la entrada en la obra, el cual finalizaría, según cálculo realizado por la demandada y no impugnado por la actora, el día 13 de enero de 2006. Por su parte, en la cláusula 20 se estableció una penalización por retraso en la terminación de las obras de 200 euros diarios, siempre que dicho retraso fuese por causas imputables al subcontratista, es decir, a la actora.

Alega la apelante que a pesar de que el plazo de entrega de la obra finalizaba el día 13 de enero de 2006, no fue terminada hasta el día 20 de marzo de 2007.

Entre las comunicaciones que se dirigieron las partes consta una de 8 de marzo de 2006, en que la demandada manifiesta a la otra parte su preocupación por el hecho de que "temen que no podrán cumplir con sus obligaciones" y no "podrán terminar sus trabajos con tiempo y correctamente", pero si en 8 de marzo de 2006 se hablaba en tales términos de futuro es porque por las razones que fueran, y a las que después nos referiremos, se entendía que el plazo de finalización de las obras se había retrasado en relación con el inicialmente previsto, por lo que de ninguna manera puede ahora sostenerse que era el 13 de enero de 2006. En ese mismo sentido, la propia apelante reconocía en el fax remitido a la actora el día 15 de marzo de 2006 que todo el planning de la obra, y no sólo los trabajos de aquélla, iba retrasado, siendo significativo que se contestase en el mismo a las quejas de esta última sobre la imposibilidad de llevar a cabo los suyos si antes no realizaban otras empresas los que les correspondían (fol. 79). Téngase presente que la actora tenía que hacer la tabiquería y colocar los falsos techos, lo que implicaba que antes tenían que ejecutarse otras partidas correspondientes a instalaciones, según está reconocido en el documento antedicho por la propia apelante, por lo que el retraso en que pudiera haber incurrido no le sería imputable, y por tanto no resultaría de aplicación la cláusula penal pactada.

La apelante hace especial hincapié en el reconocimiento realizado por la actora en la comunicación obrante al fol. 66 de autos, de que no acabó los trabajos hasta el 20 de marzo de 2007, pero este reconocimiento no tiene la significación que le quiere otorgar, pues esos trabajos a los que se hace referencia sólo pueden ser repasos por deficiencias no imputables a ella como se desprende del hecho de que en el mes de abril del año anterior ya había requerido la actora con urgencia a la demandada para que le señalara los repasos que estimaba necesario que se hicieran, lo que es indicativo de que ya había terminado los trabajos contratados (fol. 82). Y, así resulta además del propio contenido de las dos últimas facturas, libradas los meses de junio y agosto de 2006, -y sus correspondientes partes de trabajo (fols. 85 y ss.)-, donde lo único que se factura son ciertos materiales y horas de administración, y fueron pagadas sin protesta alguna por la demandada, lo que demuestra que se trataba de facturas por repasos, y, además, de deficiencias no imputables a la actora.

A lo anterior ha de añadirse que nunca antes de ser demandada la ahora apelante en reclamación de las retenciones aludió a que fuera aplicable la cláusula penal por demora que ahora invoca. Ni siquiera al recibir la reclamación extrajudicial que precedió al presente juicio, dato que revela que aunque la obra durase más de lo previsto no consideró que la demora fuese imputable a la demandante.

Procede, por todo lo anterior, la desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Las costas deben ser de cargo de la apelante (art. 398.1 , en relación con el art. 394.1 LEC ).

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por INMOBILIARIA DELANO, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 41 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, 16-10-2009,y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.