Sentencia Civil Nº 454/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 136/2010 de 13 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 136/2010

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec núm. 639/2009

Juzgado Primera Instancia 7 Lleida

SENTENCIA nº 454/2010

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA I FOIX

MAGISTRADOS

D. ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a trece de diciembre de dos mil diez

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso (art.770-773 Lec número 639/2009, del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lleida, rollo de Sala número 136/2010, en virtud de del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 1 de diciembre de 2009 . Es apelante Avelino , representado por la procuradora CECILIA MOLL MAESTRE y defendido por la letrada MONTSERRAT VILARDROSA CLUA. Es apelada Regina , representada por la procuradora JOSÉ Mª GUARRO CALLIZO y defendida por el letrado Jordi Amorós Arbellón. Se opone a la apelación el MINISTERIO FISCAL. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 1 de diciembre de 2009 , es la siguiente: "FALLO. Que ESTIMANDO la demanda formulada por Regina , representada por el procurador Don Jose Maria Guarro Callizo contra Avelino , siendo parte el Ministerio Fiscal, DEBO DECLARAR Y DECLARO

A.- La DISOLUCIÓN por divorcio del matrimonio celebrado el dia 15 de noviembre de 1.997 en Barcelona entre Avelino y Regina con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, en especial la disolucion del regimen economico matrimonial, la revocacion de poderes otorgados entre los conyuge y el cese de la posibilidad de vincular los bienes comunes o privativos al ejercicio de la potestad domestica.

B.- Los hijos del matrimonio, MONICA y MARTI, quedan bajo la potestad de los dos progenitores, si bien bajo la guarda y custodia de su madre pudiendo tenerlos el padre consigo:

a.- Fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta la entrada al colegio del lunes, debiendo recogerlos y devolverlos al centro escolar; en caso de fines de semana largos el padre tendrá en su compañía a los menores desde la salida del colegio de la víspera del primer día festivo hasta la entrada al colegio del pirmer dia lectivo (se entenderá por fin de semana largo aquel en el que haya dias escolarmente inhábiles inmediatamente antes del sábado o después del domingo) debiendo igualmente recogerlos y devolverlos al centro escolar.;

b.- Dias intersemanales festivos alternos, desde la salida del colegio de la vispera del dia festivo hasta las 21.00 horas del mismo dia festivo, correspondiendo el primero de los mismos desde la fecha de la sentencia al padre e iniciandose a partir de ahi la alternancia, debiendo recogerlos en su caso el padre a la salida del colegio y devolverlos al domicilio materno;

c.- Un dia intersemanal que a falta de acuerdo será el miercoles, desde la salida del colegio hasta la entrada al colegio del jueves debiendo recogerlos y devolverlos el padre al centro escolar;

d.- Las vacaciones de Semana Santa se dividiran en dos periodos, el primero desde la salida del colegio el ultimo dia lectivo de los menores hasta el miercoles santo a las 21.00 horas, y el segundo desde las 21.00 horas del miercoles santo hasta las 21.00 horas del lunes de Pascua, a falta de acuerdo el padre disfrutara de los menores la primera mitad los años pares y la madre los años impares, debiendo recogerlos en su caso el padre a la salida del colegio o en el domicilio materno dependiendo del periodo y devolverlos al domicilio materno;

e.- Las vacaciones de Navidad se dividiran en dos periodos, el primero desde la salida del colegio del ultimo dia lectivo hasta las 10.00 horas del dia 30 de diciembre, y el segundo de las 10.00 horas del 30 de diciembre hasta las 20.00 horas del ultimo dia no lectivo de los menores, a falta de acuerdo el padre disfrutara de los menores la primera mitad los años pares y la madre los años impares, debiendo recogerlos en su caso el padre a la salida del colegio o en el domicilio materno dependiendo del periodo y devolverlos al domicilio materno;

f.- En verano los meses de vacaciones escolares se dividiran en dos periodos, el primero de las 10.00 horas del 1 de julio hasta las 10.00 horas del 19 de julio, de las 10.00 horas del 1 de agosto a las 10.00 horas del 14 de agosto, y de las 10.00 horas del 1 de septiembre a las 21.00 horas del ultimo dia no lectivo de los menores; y el segundo de las 18.00 horas del ultimo dia lectivo de los menores en junio hasta las 10.00 horas del dia 1 de julio; de las 10.00 horas del 19 de julio hasta las 10.00 horas del 1 de agosto, y de las 10.00 horas del 14 de agosto hasta las 10.00 horas del 1 de septiembre, correspondiendo a falta de acuerdo el primer periodo al padre los años pares y a la madre los impares, debiendo recoger y devolver a los menores al domicilio materno;

Durante los periodos de vacaciones de semana santa, navidad y verano queda en suspenso el regimen ordinario fijado en las letras a, b y c.

C.- Se fija en 700 euros mensuales, a razon de 350 euros para cada hijo, la cantidad que Avelino deberá abonar en concepto de pensión de alimentos para los hijos menores MONICA y MARTI, cantidad que deberá ser abonada dentro de los cinco primeros días de cada mes y por mensualidades anticipadas en la cuenta bancaria que facilite la madre, que sera la encargada de destinarla a sufragar las necesidades de los menores en cada momento. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme al IPC u otro índice que le sustituya. Los gastos extraordinarios se abonaran por mitad entre ambos progenitores y previo acuerdo.

D.- El uso y disfrute del domicilio conyugal sito en Lleida, c/ CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 se atribuye a Regina y a los hijos menores MONICA y MARTI.

E.- Se acuerda la division de los siguientes bienes en comun:

1.- Vivienda sita en Lleida, CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002

2.- Plaza de aparcamiento nº NUM003 sita en la CALLE000 , NUM000

3.- Finca rustica NUM004 , sita en el Talladell (Tàrrega), partida Garrigues.

4.- Finca rustica NUM005 , sita en el Talladell (Tàrrega), partida Garrigues, conocida por Calafa.

5.- Finca rustica NUM006 , sita en el Talladell (Tàrrega), partida Planes, conocida por Closa de la Fasina

La division se hará en ejecucion de sentencia de conformidad con la legislacion civil correspondiente, y en defecto de acuerdo se venderan en subasta publica dividiendose el producto obtenido a partes iguales

En materia de costas cada parte se hará cargo de las causadas a su instancia y las comunes por mitad. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Avelino interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrado ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 25 de noviembre de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone el demandado recurso de apelación impugnando el pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia fijada en la sentencia de instancia en la suma de 700 euros mensuales (350 euros por cada uno de los hijos). Alega el recurrente que no se han valorado justamente las necesidades reales de los hijos ni la capacidad económica de los progenitores. En cuanto a las primeras porque esta parte considera que no superan los 500 euros mensuales por cada hijo, y en cuanto a las posibilidades de los progenitores porque se está contabilizando un salario neto de 28.469,57 euros cuando en realidad las retribuciones netas son las que constan en el borrador de la declaración de IRPF de 2008, es decir, 24.105,53 euros anuales netos, y además se está considerando erróneamente como salario la cantidad percibida en concepto de kilometraje y dietas, añadiendo que esta parte no tiene otros gastos que cubrir cuando en realidad abona mensualmente 436,05 euros en concepto de hipoteca más el 50% de los gastos inherentes a la propiedad, resultando de todo ello que su situación resulta insostenible porque los gastos que deben afrontar representan más del 60% de su salario y se le está imponiendo hacerse cargo de más del 70% de los gastos de los hijos cuando la esposa percibe ingresos mensuales muy superiores a los de esta parte.

El Ministerio Fiscal y la parte actora se oponen al recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Según dispone el art. 143 de Código de Familia el deber de alimentos corresponde a los dos progenitores, y la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos (art. 267-1 del Código de Familia ), sin olvidar que la obligación de alimentos, en el amplio sentido que establecen los arts 143-1 y 259 del C.F incluye no sólo los gastos de manutención sino también los de vivienda, vestido, asistencia médica y formación de los hijos. Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias (art. 264 C.F .) la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, debiendo también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores

Dichos parámetros, así como las concretas circunstancias concurrentes en este caso ya han sido apreciadas y ponderadas en la resolución recurrida, y sus conclusiones deben ser mantenidas en esta alzada, al no apreciar la Sala la concurrencia de motivos de entidad suficiente que permitan modificarla. Por lo que se refiere a las necesidades de los hijos porque el ahora recurrente asumió la suma de 300 euros mensuales por cada hijo fijada en el auto de medidas provisionales en base a unos gastos mensuales aproximados de 1.260 euros por los dos hijos, argumentando en dicha resolución que la madre debía contribuir en mayor proporción porque sus ingresos mensuales eran superiores a los del padre. En consecuencia, no es admisible que ahora se vengan a cuestionar los gastos de los hijos en base, además, a los interesados cálculos que propone el apelante que nuevamente viene a defender que tales gastos ascenderían por cada hijo a 500 euros mensuales, pese a lo cual, paradójicamente admite la procedencia de que la pensión alimenticia se fije en 300 euros por cada uno de ellos aunque ha quedado debidamente acreditado que la madre percibe mensualmente ingresos superiores. Nótese que en el auto de medidas ya se argumentaba que estaba claro que el padre no sabía cuales eran los gastos de los hijos, por lo que se rechazaba la suma de 500 euros mensuales que defendía, considerando en cambio más ajustada la de 1.260 euros que mantenía la madre, en base a la extensa y detallada documental aportada.

En cuanto a los ingresos de los progenitores tampoco resultan correctos los cálculos que efectúa el apelante. Prescinde interesadamente de las retenciones que se aplican a la esposa, y en cuanto a los ingresos propios en la resolución recurrida ya se expone convenientemente el motivo por el que se considera procedente incrementar el importe de la pensión alimenticia mensual fiada en el auto de medidas, teniendo en cuenta el certificado de retenciones e ingresos a cuenta remitido en periodo probatorio por la empresa (importe íntegro satisfecho 28.469,57 euros) y el hecho de que también debe tenerse en cuenta la suma de 18.865,18 euros anuales percibido, sin retención, en concepto de dietas. No es cierto que esta última suma se esté considerando como parte del salario pues lo que se argumenta es, por un lado, que no se ha acreditado cuales son los gastos de desplazamiento que dice avanzar y que le reembolsa la empresa y, por otro, que aquélla cantidad también corresponde a gastos de comida, por lo que ha de valorarse siquiera en parte porque cubren parte de su manutención, considerando la Sala que el argumento es totalmente correcto. En cuanto a los gastos de hipoteca y demás inherentes a la propiedad que refiere el recurrente, ya existían cuando se dictó el auto de medidas provisionales, y obviamente también ha de valorarse el hecho de que tiene satisfecha la necesidad de vivienda, por lo que difícilmente puede considerarse que su situación económica es insostenible, ni siquiera aunque se admitieran (y no es el caso) los interesados cálculos y porcentajes que quiere hacer valer, prescindiendo además de que igualmente debe valorarse la dedicación que presta el progenitor custodio.

En definitiva, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida cuyas conclusiones derivan del resultado que arrojan las pruebas practicadas, ajustándose debidamente a criterios de lógica ajenos a cualquier nota de arbitrariedad, fijando en concepto de alimentos en favor de los hijos una cantidad que se considera ajustada y proporcional a las necesidades de los hijos y a la capacidad económica de quienes deben satisfacerla.

TERCERO.- La desestimación del recurso comporta la imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente (Art. 394-1 en relación con el Art. 398-1 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Avelino contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de LLeida en los autos de Divorcio nº 639/09 CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.