Sentencia Civil Nº 454/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 506/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00454/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 506/10

Asunto: ORDINARIO 690/08

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CONSTITUIDA EN TRIBUNAL UNIPERSONAL

POR EL ILMO MAGISTRADO

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.454

En Pontevedra a veintidós de septiembre de dos mil diez.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 690/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, a los que ha correspondido el Rollo núm. 506/10, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Alonso representado por el procurador D. ISABEL SANJUÁN FERNÁNDEZ y asistido por el Letrado D. DIEGO CAPON SÁNCHEZ, y como parte apelado-demandante- impugnante: MEGALCAF INSTALACIONES, representado por el Procurador D. PATRICIA CABIDO VALLADAR, y asistido por el Letrado D. ROMANA PACIN SAN LUIS, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Tui, con fecha 5 marzo 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales Don Enrique Pérez Estévez, actuando en nombre y representación de Megalcaf Instalaciones, sl, condenando a D. Alonso a pagar a la actora la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SIETE EUROS Y CINCUENTA Y NUEVE CENTIMOS DE EURO (3.837,59 euros), más los intereses legales devengados desde la reclamación judicial en el previo proceso monitorio por hasta sentencia, devengándose desde ésta hasta su completo pago los intereses moratorios procesales del artículo 576 de la LEC .

Todo ello sin expreso pronunciamiento en las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por D. Alonso , se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia estima parcialmente la demanda en que se ejercita acción de reclamación de cantidad fundada en un contrato de obra cuyo objeto era la realización de una instalación eléctrica en una vivienda unifamiliar. Según la parte actora, el importe total de la obra asciende a 8.230,71 euros, más el correspondiente IVA, de los cuales habrían sido abonados 4.488 euros, adeudando lo que ahora es objeto de reclamación, 5.059,62 euros. La sentencia de instancia reconoce una deuda por importe de 3.837 ,59 euros, no incluyendo cantidad alguna en concepto de IVA.

Contra dicha sentencia se alza el demandado alegando incorrecta aplicación de la doctrina jurisprudencial relativa al cumplimiento de los contratos, pues si hay partidas que se han ejecutado defectuosamente, otras no se han ejecutado, y no se ha emitido el boletín de instalación eléctrica conforme al RD 842/2002, de 2 agosto, por el que se aprueba el Reglamento electrotécnico para baja tensión, se ha producido un incumplimiento contractual imputable a la parte actora, que la inhabilita para exigir el cumplimiento contractual a la contraparte.

El segundo motivo se centra en una incorrecta valoración de la prueba practicada tanto por aceptar el presupuesto aportado por la parte actora y no el aportado por la parte demandada, como en relación a las partidas ejecutadas por la parte actora y su importe.

En tercer lugar alega incongruencia ultra petita al haber concedido partidas no reclamadas por la parte actora y por importes superiores a los interesados.

La parte apelada impugna la sentencia interesando la estimación de su pretensión de condena al pago del IVA.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al incumplimiento, la jurisprudencia ha venido distinguiendo desde antiguo entre el incumplimiento propiamente dicho y el cumplimiento defectuoso.

Así, la STS 27 de marzo de 1.991 declara: "Los principios del respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos acciones diferentes, una de contrato no cumplido, llamada non adimpleti contractus, y otra de contrato no cumplido adecuadamente en cantidad, calidad, manera o tiempo, denominada exceptio non rite adimpleti contractus, acciones no reguladas expresamente en nuestro ordenamiento jurídico pero cuya existencia está implícitamente admitida en diversos preceptos y han sido sancionados por la jurisprudencia; así, en cuanto a la primera, los arts. 1.466, 1.500 párrafo 2.º, 1.100 y 1.124 del Código Civil y las sentencias de 7 de octubre de 1985, 8 de junio de 1903, 9 de julio de 1904, 10 de abril de 1924, 1 de abril de 1925, 6 de noviembre de 1923 y 29 de diciembre de 1965 , y respecto a la segunda, los arts. 1.157, 1.100 apartado último, y 1.154. también del Código Civil (sentencia de 17 de abril de 1976 ); por otra parte, como dice la STS de 13 de mayo de 1985 , "el éxito de tal excepción de contrato no cumplido adecuadamente está condicionado a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del art. 1.124 del citado texto sustantivo y sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio -sentencias de 21 de noviembre de 1971, 17 de enero de 1975, de marzo y de 3 de octubre de 1979 -...".

En otras palabras, junto a la excepción de incumplimiento puro y aunque huérfana de regulación expresa en nuestro ordenamiento jurídico, la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de oponer válidamente, con base en los arts. 1154, 1157 y 1100 apartado último del Código Civil , la excepción de cumplimiento defectuoso contra todo aquel que, pretendiendo la exigencia de una obligación, hubiese cumplido la misma parcialmente o de forma defectuosa, a no ser que en este último caso lo inadecuadamente realizado y omitido en esta prestación parcial o defectuosa carezca de suficiente entidad e implique una mera imperfección en el cumplimiento de la obligación, en cuyo supuesto dicha irregularidad habrá de sancionarse no con los efectos más graves, sino con satisfacción adecuada (y, en su caso acomodada a la casuística diversa susceptible de sustentarla en cada caso) a la falta de cumplimiento de las obligaciones contractuales que concede el art. 1100 C.C . en función de la cobertura general que dicho precepto ofrece para toda relación obligacional.

Lógicamente, esta excepción o motivo de oposición es oponible al que pretenda el cumplimiento/resolución de un contrato bilateral, cualquiera que fuera la relación contractual y, por ende, también en el marco de los contratos de arrendamiento a los que se refieren los arts. 1544 y ss. del Código Civil .

Como es sabido, el art. 1.544 del Código Civil acoge en su redacción tanto el arrendamiento de obra como el de servicios: mientras en el arrendamiento de servicios una de las partes se compromete a prestar a la otra un servicio por precio cierto sin atención al resultado final, siendo fundamental el deber de fidelidad consecuente con la subordinación de quien presta los servicios, por el contrario en el contrato de obra un profesional se obliga mediante la correspondiente remuneración a prestar al comitente, más que una actividad, el resultado de la misma prestación ligada a la finalidad perseguida por los contratantes, consistente en la obra pretendida, por lo que lo pactado es un resultado hábil y consecuente con la finalidad perseguida por quien encarga la obra.

En consecuencia, frente a quien postule el cumplimiento de las obligaciones asumidas por la otra parte en el contrato de arrendamiento de obra, el requerido podrá oponer tanto el no haberse cumplido la prestación por parte del requirente como el haberse cumplido defectuosamente, en el bien entendido de que la excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo podrá triunfar como justificación de la negativa al cumplimiento de la obligación cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor sea de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado, actuando en los demás casos como mero paliativo o reducción de la obligación en la proporción que corresponda.

TERCERO.- La sentencia de instancia, siguiendo esta doctrina, no considera que exista un incumplimiento sustancial o relevante que impida a la parte actora reclamar a la contraparte el cumplimiento de sus obligaciones, sino que recogiendo determinados defectos de ejecución o la no acreditación de alguna partida, computa la obra bien realizada que valora en 3.837,59 euros, de forma que si se le suma el importe ya pagado por el demandado, es prácticamente la cantidad reclamada por la actora, sin computar el IVA (sin perjuicio de lo que se dirá posteriormente). Los descuentos no tienen una relevancia sustancial respecto del monto total, lo que revela que los defectos carecen de la entidad que pretende otorgarles la parte apelante.

En la misma línea el incumplimiento de no haber otorgado el certificado de instalación y su tramitación ante la autoridad administrativa correspondiente para la comprobación de que la instalación se ha realizado conforme a lo establecido en su Reglamento y sus instrucciones técnicas complementarias, es un trámite administrativo que no puede impedir, sin perjuicio de que pueda resultar exigible y subsanable, la pretensión de cumplimiento interesado por la parte actora. La ausencia de tal certificado sólo podrá erigirse en obstáculo a la solicitud de cumplimiento de obligaciones bilaterales o sinalagmáticas, cuando está motivado por defectos de la instalación, de forma que la misma no pueda servir al fin para el que fue realizada. Nada se dice sobre este particular limitándose la parte apelante a subrayar la inexistencia de la certificación o boletín de instalación (reconocido por la parte actora incluso en vía de recurso, justificándolo como un medio de presión del contratista para cobrar). Por el contrario, en el informe del perito de designación judicial se deja constancia (folio 166, pg. 5 del informe) de que la instalación de electricidad "se encuentra concluida y funcionando correctamente". No puede hablarse, por lo tanto, de un incumplimiento grave y sustancial que impida a la obra realizada cumplir la función a que iba destinada.

CUARTO.- Alega también la apelante la parte apelante una errónea apreciación de la prueba practicada por la Juez "a quo", lo que debe conectarse con la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y demás normas relativas a la carga de la prueba. En este sentido son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que nos dicen que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por la Juez "a quo", en la sentencia apelada.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por la Juez "a quo" sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por la Juez ante la que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee la Juez "a quo".

De ahí que el uso que haya hecho la Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985, 23 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990, 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994, entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia (artículo 458.1 LEC ).

Las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes conlleva que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional, fuera del supuesto de práctica de nueva prueba en segunda instancia, se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE .

En otras palabras, verificar si el juicio de hecho es conciliable con las exigencias de racionalidad en la determinación del sentido específico de los medios de prueba desplegados en el juicio; controlar, en definitiva, la estructura racional del juicio de hecho.

QUINTO.- Dicho lo anterior, en el supuesto que nos ocupa no se aprecia tal vulneración de las reglas de la sana crítica, ni de las exigencias de racionalidad en su valoración.

En relación con el presupuesto que la sentencia ha considerado fue aceptado por la parte demandada, aunque sea tácitamente pues la ejecución de la obra revela un acuerdo en este sentido, no se aprecia defecto alguno de valoración pues a pesar de la ambigüedad de algún testigo, o de la oposición de la parte apelante a que se considere como válido o concertado un presupuesto sobre el que ella pretende, es lo cierto que el propio perito de designación judicial se inclina por el de precio más elevado porque siendo las partidas descritas y las cantidades estimadas las mismas, varia la descripción de los mecanismos a utilizar (Mecanismo Simón 75 en uno, y Mecanismos Niessen Olas Titanio en otro), y dado que los segundos son de calidad y coste superior, es razonable que el presupuesto correspondiente a Niessen sea superior al de Simón (folio 168, pg. 7 del informe), siendo el aportado por la parte actora el que contempla los Mecanismos Niessen Olas Titanio.

Respecto de los mecanismos y materiales empleados así como sobre quien procedió a su instalación lo que pretende la parte apelante es realizar su propia valoración sin que ello implique la demostración del error o la arbitrariedad en que haya incurrido la Juez al valorar la prueba practicada. Al margen de los testigos y partes, cuyos testimonios pueden resultar poco precisos y a veces contradictorios, no debe perderse de vista que la sentencia se funda especialmente en el dictamen del perito de designación judicial que ha comprobado las partidas que se han ejecutado y los materiales empleados, (e incluso en el dictamen aportado por la propia parte apelante) estimando acreditados los comprobados por el citado perito, y en la forma por este descrita.

Las dudas sobre la persona que procedió a la instalación deben resolverse a favor de la parte actora por cuanto precisamente fue contratado para llevar a cabo dicha tarea, de forma que quien realiza alegaciones contrarias a un desarrollo normal y lógico del devenir contractual, debe acreditarlo fuera de toda incertidumbre.

SEXTO.- El último motivo del recurso de la parte apelante se centra en la incongruencia ultra petita de la sentencia impugnada, incongruencia que se denuncia porque si la sentencia considera que hay partidas deficientemente ejecutadas, y otras que no han sido ejecutadas, resulta imposible que la cantidad que se concede, teniendo en cuenta la totalidad de la obra, rebase incluso la fijada por la propia parte demandante.

Desde esta perspectiva general debe convenirse con la parte apelante el vicio de la sentencia. La parte actora reclama en este proceso la parte no abonada del precio total de la instalación eléctrica en una vivienda unifamiliar. Pero partiendo de un precio total que fija en 8.230,71 euros, sin IVA. En consecuencia, la sentencia resulta incongruente cuando, pese a reconocer partidas no ejecutadas o partidas defectuosamente ejecutadas, viene a conceder una cantidad que, sumada a la ya abonada, asciende a 8.325,59 euros, cantidad superior a la fijada por la parte actora aunque sea la dictaminada por el perito de designación judicial respecto de la valoración de la obra que ha computado como ejecutada.

Por lo tanto, esta crítica general debe ser aceptada y, atendiendo a los conceptos en que la propia sentencia establece expresamente una reducción del precio, tal reducción debe descontarse del precio total de la obra para no incurrir en una clara contradicción interna de la propia sentencia. No se trata aquí tanto de una cuestión de congruencia (aunque sí tangencialmente) como de coherencia interna de la sentencia que, como resumen, fija el resto del precio en una cantidad sin tener en cuenta los descuentos que se van desgranando a lo largo de la propia sentencia. Así deben reducirse 288,88 euros de la partida 1.1º de la sentencia, 275,5 de la partida 1.2º de la sentencia, 118,40 euros de la partida 1.4º de la sentencia y 729,75 euros (más 116,76 del IVA proporcional) de la partida 3 de la sentencia. En total 1.529 ,06 euros.

De otro modo, sino se descuentan estas partidas, se está partiendo de un precio total de obra superior al fijado por la propia parte actora, lo que afecta a la congruencia.

Sin embargo no se comparte con la parte apelante la exclusión de concretas partidas con el argumento de que no han sido reclamadas de forma expresa en el presupuesto y albarán que sustentan la pretensión actora.

Debe tenerse en cuenta que la reclamación lo es por un trabajo en conjunto de instalación eléctrica en una vivienda unifamiliar, cuya documentación respecto a todos y cada uno de los elementos que la componen no siempre vienen especificados, bien por entenderse incluidos en otros conceptos más generales, bien por otros motivos, pero que, como es el caso, constan debidamente ejecutados por lo que debe asumirse que integran el concepto de instalación eléctrica por el que se reclama, aún cuando no se hayan especificado con mayor concreción. Sólo cuando existe una diferenciación jurídica y material relevante puede acudirse al concepto de incongruencia.

La STS. de 20 de marzo de 2.001 , que, pese a referirse la anterior normativa, continúa plenamente vigente dentro del ámbito del artículo 218 de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil , señala: "la doctrina que esta Sala ha ido perfilando en torno al deber de congruencia que pesa sobre las sentencias, el cual conlleva la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está substancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible (SSTS 15-12-95, 7-11-95, 4-5-98, 10-6-98, 15-7-98, 21-7-98, 23-9-98, 1-3-99 y 31-5-99 , entre otras muchas); de este modo, para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda -sin atender a sus meros presupuestos (STC 222/94 y STS 17-2-92 )- y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94 ), estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer un ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, si bien esta permisión tiene como límite el respeto a la causa de pedir, que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras (SSTS 11-10-89, 23-12-93, 25-1-94 y 4-5-98 , entre otras muchas)".

La Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 2003 con remisión a las de 19 de octubre de 1999 y 4 de mayo de 1999, declara en torno a la incongruencia: "La congruencia es la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia, es doctrina jurisprudencial reiterada la que proclama que para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido ("ultra petita"), o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por las partes ("extra petita") y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las partes ("citra petita"), siempre y cuando el silencio judicial no puede razonablemente interpretarse como desestimación tácita, por lo que el fallo ha de adecuarse a las pretensiones y planteamientos de las partes, de conformidad con la regla "iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium"

Según reiterada doctrina legal sobre la congruencia esta consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, y existe allí donde la relación entre estos dos términos, Fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida, sino más bien racional y flexible.

SÉPTIMO.- La parte apelada impugna por su parte la sentencia interesando se condene a la parte demandada al abono del correspondiente IVA.

Sin embargo, además de los acertados argumentos de la sentencia de instancia sobre el particular sobre el momento y fecha del devengo y la forma de repercusión del impuesto, es evidente que se debe repercutir el IVA al expedir la factura, en el plazo de un año desde la ejecución del contrato. Transcurrido el año, pierde el derecho a repercutirlo (art. 88. Cuatro LIVA ), no estando demandado obligado a soportar una repercusión extemporánea pues la actora ha perdido el derecho a la repercusión (art. 88.4 LIVA ), no procediendo por lo tanto la condena sobre este particular

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina la no imposición de costas en esta alzada a la parte apelante (art. 398.1 LEC ). La desestimación de la impugnación determina la imposición de las costas causadas por la misma a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo estimar y estimo parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Alonso contra la sentencia de 5 de marzo de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 2 de TUI en el juicio ordinario nº 690/2008, revocándose parcialmente en el sentido de fijar el principal de condena en 2.308,53 euros, manteniéndose el resto de pronunciamientos, sin expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Se desestima la impugnación de la sentencia planteada por MEGALCAF INSTALACIONES S.L., con imposición a ésta de las costas causadas por dicha impugnación.

Así, por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.