Sentencia Civil Nº 454/2010, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 3, Rec 347/2010 de 16 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00454/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de PONTEVEDRA

1280A0

/ROSALÍA DE CASTRO NÚM. 5-2-IZQ. (PONTEVEDRA)

Tfno.: 986805127/28/29/30 Fax: 986805123

N.I.G. 36005 41 1 2009 0200821

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347 /2010

Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALDAS DE REIS

Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL 0000410 /2009

De: Daniel , Candelaria

Procurador: PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, PEDRO SANJUAN FERNANDEZ

Abogado: XAQUELINE SEIJO ALVAREZ, XAQUELINE SEIJO ALVAREZ

Contra: Hermenegildo

Procurador: JOSE PORTELA LEIROS

Abogado: JUAN ARESES TRAPOTE

S E N T E N C I A N U M: 454/2010

SEÑORES DEL TRIBUNAL

ILUSTRISIMOS/AS SRES/AS

PRESIDENTE/A

D. ANTONIO J. GUTIÉRREZ R.- MOLDES.

MAGISTRADOS/AS

D. JAIME ESAIN MANRESA

D. FRANCISCO JAVIER ROMERO COSTAS.

En la ciudad de PONTEVEDRA, a dieciséis de Diciembre de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de JUICIO VERBAL 0000410/2009 (Deslinde), seguidos en el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALDAS DE REIS, RECURSO DE APELACION (LECN) 0000347/2010; seguidos entre partes, de una como recurrentes D. Daniel y Dª. Candelaria , representados por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNANDEZ, dirigidos por el Letrado D. XAQUELINE SEIJO ALVAREZ, y de otra como recurrido D. Hermenegildo , representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS y dirigido por el Letrado D. JUAN ARESES TRAPOTE. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. JAIME ESAIN MANRESA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CALDAS DE REIS, se dictó sentencia de fecha 9 de abril de 2010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: DESESTIMANDO la petición principal de la demanda promovida en nombre y representación de don Hermenegildo , contra don Daniel y doña Candelaria , debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones contra ellos formuladas.

ESTIMANDO la petición subsidiaria de la demanda promovida en nombre y representación de don Hermenegildo , contra don Daniel y doña Candelaria , debo declarar y declaro que ha lugar al deslinde y amojonamiento de las fincas; teniendo una extensión la finca de la parte actora de 669 metros cuadrados y la de los demandados de 1.536 metros cuadrados.

Todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandados el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, no habiéndose celebrado vista pública ni práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

Se aceptan los contenidos en la resolución impugnada.

PRIMERO.- La sentencia de juicio verbal apelada estimó en parte la demanda, desestimando pretensión reivindicatoria y acogiendo acción de deslinde asimismo ejercitada, decretando el amojonamiento de las fincas colindantes de los litigantes de acuerdo a extensiones superficiales de 669 y 1.536 metros cuadros para actora y demandada respectivamente, en el marco dispositivo de los arts. 348 y 384 ss. CC .

SEGUNDO.- Contestando al recurso de apelación deducido por los demandados Srs. Candelaria y Daniel , en el campo de las excepciones, procede reafirmar, en primer término, la legitimación activa del demandante, Sr. Hermenegildo , habida cuenta la condición de heredero actuante en beneficio de la comunidad hereditaria que se desprende de partición hereditaria y liquidación de Impuesto de Sucesiones, documentadas a fs. 8 ss. y 23 ss., y teniendo en consideración la titularidad dominical que se le atribuye en el acto de la vista por testigos vecinos de la zona, peritos, incluso por la propia interpelada Sra. Candelaria . Resultan de aplicación, en relación a principales arts. 384 ss. CC , los arts. 807 CC, 238 LDCG y 10 LEC, sin merma de lo establecido en arts. 659, 661 y 1.068 CC invocados por la recurrente.

Nada obsta, en segundo lugar, a que en un solo procedimiento se puedan acumular de forma expresa y clara las acciones reivindicatoria y de deslinde al objeto de evitar, por razones de economía procesal, un doble litigio, según viene sentando constante doctrina jurisprudencial -por todas, SS.TS. 23.5.1967 , 24.3.1983 , 17.1.1984 y 23.12.1999 , respetadas en reciente S. AP Orense (Secc. 1ª) 22.9.2010-, cumpliéndose con lo dispuesto en arts. 71 y 73 LEC .

No se observa, por último, defecto legal en el modo de proponer la demanda a los efectos previstos en art. 416.1.5ª LEC , desprendiéndose planteamiento jurídico suficientemente claro y preciso que permitió la sustanciación del proceso con todas las garantías, constatándose aclaración efectuada por la parte actora en audiencia previa.

TERCERO.- Respecto a la cuestión de fondo, consentida por la parte actora la desestimación de la pretensión reivindicatoria, procederá refrendar la pretensión alternativa de deslinde en los términos expuestos en la impugnada, con base en arts. 384 ss. CC .

En interpretación de las pruebas testificales y periciales acomodada a arts. 376 y 348 LEC , debe llegarse a la razonable conclusión de que existe confusión de linderos en vientos Oeste-Este de los litigantes. Así se desprende del variado testimonio vecinal, y de lo informado por los peritos, Ingenieros Técnicos Agrícolas, Srs. Jesús Manuel , Antonio y Domingo , a respectivos fs. 30 ss., 71 ss. y 192 ss., ratificados y sometidos a contradicción en juicio.

Con acierto el órgano judicial acepta el concreto trazado de divisoria propuesta por el perito judicial Don. Domingo , fundamentado en directrices contenidas en arts. 384 ss. aplicables. Partiendo de títulos de propiedad de las partes, constatada mayor superficie documentada (2.361 m.c.) que sobre el terreno (2.205), se lleva a cabo distribución proporcional prevista en art. 387 CC .

No se observa el error en valoración probatoria, denunciado por la apelante, cuya interpretación parcial e interesada de la prueba decaerá ante la razonada y coherente ponderación judicial. Remárquese, en todo caso, la incertidumbre delimitadora señalada por los testigos en la zona de monte controvertida, así como la inexistencia de suficientes elementos físicos delimitadores deducibles del propio interrogatorio en Sala de la codemandada Sra. Candelaria .

Correctamente no se hace imposición de costas de primera instancia en la sentencia, dada la sustancial estimación parcial de demanda, de acuerdo a art. 394.2 LEC .

No prosperará, en suma, el recurso.

CUARTO.- La completa desestimación de la apelación deparará la imposición de costas de la alzada a la parte recurrente, según arts. 398.1 y 394.1 LEC .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de D.- Daniel y DÑA.- Candelaria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Caldas de Reis, en los autos de juicio de deslinde nº 0410/09, la que confirmamos íntegramente, con imposición de costas de la alzada a la parte recurrente.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber el/los recurso/s que cabe/n contra la misma y una vez firme, expídase su testimonio que será remitida con los autos originales al Juzgado de procedencia, a los efectos oportunos.

Así, por ésta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.