Sentencia Civil Nº 454/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 135/2010 de 23 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 3ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016664

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.04.2-08/032008

A.p.ordinario L2 135/10

O.Judicial Origen: Jdo. 1ª Instancia nº 3 (Bilbao)

Autos de Pro.ordinario L2 1127/08

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Recurrente: Edmundo , Frida , Mónica , Heraclio ,

HARRITZAGANE S.L., ALAR PROTECCION LABORAL S.L. y TALLERES ELIZONDO S.L.

Procurador/a: MARTA ARRUZA DOUEIL, MARTA ARRUZA DOUEIL, MARTA ARRUZA DOUEIL, MARTA ARRUZA DOUEIL, MARTA ARRUZA DOUEIL, MARTA

ARRUZA DOUEIL y MARTA ARRUZA DOUEIL

Recurrido: SOGEON S.L. y OKETA 2000 S.L

Procurador/a: JAIME VILLAVERDE FERREIRO y BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI

SENTENCIA Nº 454

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO, a veintitrés de septiembre de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación ante la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por los Ilustrísimos Señores Magistrados del margen los presentes autos de Procedimiento Ordinario 1127/08 procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao y seguidos entre partes: Como apelante: D. Edmundo , Dª Frida , Dª Mónica , D. Heraclio , HARRITZAGANE S.L., ALAR PROTECCION LABORAL S.L. y TALLERES ELIZONDO S.L. , representados por la Procuradora Dª MARTA ARRUZA DOUEIL y dirigidos por el Letrado D. LUIS ESTEBAN MONZON CASTAÑEDA y como apelados: SOGEON, S.L. , representado por D. JAIME VILLAVERDE FERREIRO y dirigido por el Letrado D. MIIGUEL EZCURRA ZUFIA; y OKETA 2000 S.L. , representado por la Procuradora Dª BEGOÑA FERNANDEZ DE GAMBOA IRARRAGORRI y dirigido por el Letrado CESAR BERNALES SORIANO.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 15 de octubre de 2009 es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar en parte la demanda formulada por don Edmundo , doña Frida , doña Mónica , "Talleres Elizondo, S.L.", "Alar Protección Laboral, S.L" y "Harritzagane, S.L." y en su integridad la formulada por don Heraclio contra la mercantil "Sogeon, S.L." y, en consecuencia:

1º) Condeno a la demandada a abonar a "Harritzagane, S.L." la suma de tres mil cincuenta y un euros con cuarenta y nueve céntimos (3.051,49 ¿) más los intereses al tipo legal devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de esta sentencia, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta la del total pago de lo adeudado. Cada parte deberá abonar sus propias costas y las comunes por mitad.

2º) Condeno a la demandada a abonar a "Talleres Elizondo, S.L." la suma de seis mil doscientos cincuenta y dos euros con setenta y siete céntimos (6.252,77 ¿), más los intereses al tipo legal devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de esta sentencia, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta la del total pago de lo adeudado. Cada parte deberá abonar sus propias costas y las comunes por mitad.

3º) Condeno a la demandada a abonar a don Edmundo la suma de cuatro mil doscientos ochenta y un euros con trece céntimos (4.281,13 ¿), más los intereses al tipo legal devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de esta sentencia, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta la del total pago de lo adeudado. cada parte deberá abonar sus propias costas y las comunes por mitad. Cada parte deberá abonar sus propias costas y las comunes por mitad.

4º) Condeno a la demandada a abonar a "Alar Protección Laboral, S.L." la suma de seis mil ciento quince euros con treinta y seis céntimos (6.115,36 ¿), más los intereses al tipo legal devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de esta sentencia, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta la del total pago de lo adeudado. Cada parte deberá abonar sus propias costas y las comunes por mitad.

5º) Condeno a la demandada "Sogeon, S.L." a abonar a doña Frida y a doña Mónica la suma de tres mil cuatrocientos cincuenta y seis euros con sesenta céntimos (3.456,60 ¿), más los intereses al tipo legal devengados desde la fecha de interposición de la demanda hasta la de esta sentencia, más los intereses legales incrementados en dos puntos desde esta fecha hasta la del total pago de lo adeudado. Cada parte deberá abonar sus propias costas y las comunes por mitad.

6º) Condeno solidariamente a "Sogeon, S.L." y a "Oketa, 2000, S.L." a subsanar los defectos constructivos que padece el pabellón propiedad de "Talleres Elizondo, S.L.", ejecutando las labores que se contemplan en el informe pericial de don Juan Ramón acompañado con el escrito de ampliación (doc. nº 35) hasta su completa subsanación, bajo la dirección técnica adecuada, todo ello haciéndose cargo de todos los gastos, impuestos, tasas de todo tipo que deriven de la ejecución de aquélla obligación de hacer, y con apercibimiento de que de no hacerse así en el oportuno plazo y que judicialmente se establezca, o se ejecutare contraviniendo el tenor de dicha obligación, se mandará ejecutar a su costa. Cada parte deberá abonar sus propias costas y las comunes por mitad.

7º) Condeno solidariamente a "Sogeon, S.L." y a "Oketa, 2000, S.L." a subsanar los defectos constructivos que padece el pabellón de don Heraclio , ejecutando las labores que se contemplan en el informe pericial de don Juan Ramón acompañado con el escrito de ampliación (doc. nº 35) hasta su completa subsanación, bajo la dirección técnica adecuada, todo ello haciéndose cargo de todos los gastos, impuestos, tasas de todo tipo que deriven de la ejecución de aquélla obligación de hacer, y con apercibimiento de que de no hacerse así en el oportuno plazo y que judicialmente se establezca, o se ejecutare contraviniendo el tenor de dicha obligación, se mandará ejecutar a su costa. "Sogeon, S.L." deberá abonar las costas procesales ocasionadas al actor.

Notifíquese esta resolución a las partes intervinientes. Contra esta resolución cabe recurso de apelación, a interponer en el plazo de cinco días, ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial.

Así por esta mi resolución, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.".

SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la Representación Procesal de D. Edmundo , Dª Frida , Dª Mónica , D. Heraclio , HARRITZAGANE S.L., ALAR PROTECCION LABORAL S.L. y TALLERES ELIZONDO S.L. se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de instancia y dado traslado a las demás partes por un plazo de diez días, por la contraparte se efectuó oposición al mismo. Emplazadas las partes ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos, comparecieron las partes por medio de sus Procuradores, ordenándose a la recepción de autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 135/10 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Por providencia de fecha 15 de junio de 2010 se señaló el día 22 de septiembre de 2010 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA .

Fundamentos

PRIMERO.- Antes de comenzar la resolución de los motivos que conforman el presente recurso de apelación traer a colación la Jurisprudencia relativa tanto a la interpretación de los contratos como de valoración de la prueba, así, como esta Sala ha tenido ocasión de recoger en su sentencia de veintiseis de marzo de dos mil nueve . "...Es conocido que, cuando nos encontramos en el ámbito de la interpretación del contrato, estamos refiriéndonos a la actividad dirigida a indagar y reconstruir el sentido de una declaración negocial o de un determinado comportamiento. El principio rector de la interpretación contractual es el de la búsqueda de la voluntad real de las partes, su intención al celebrar el contrato (el Código Civil alude reiteradamente a la "intención de los contratantes" arts.1.281, 1.282 y 1.289.2º C.C ), A los efectos de la interpretación contractual, las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1.281 a 1.289 del Código Civil constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales, tal y como tiene reconocido de manera reiterada la doctrina jurisprudencial, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo, art.1.281 C.C . Por consiguiente, el primer elemento para conocer el alcance de las declaraciones de voluntad, representadas en el contrato, es atender, supuesto que el contrato conste por escrito, o sea reproducido de otro modo, por las palabras en que aquéllas se manifiestan, a lo que estas dicen, (elemento gramatical o literal), con tal de que los términos sean claros. Si mediante la comprensión del discurso, explicitado por los referidos términos claros, éstos no dejan duda sobre la voluntad de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas. El artículo 1.282 C.C ., que remite para juzgar la intención de los contratantes a los actos de éstos, coetáneos o posteriores al contrato, tiene un carácter subsidiario respecto del anterior, por lo que sólo debe recurrirse a él, si el contrato que hubiese de ser interpretado ofreciese alguna duda en el sentido literal de sus cláusulas (en este sentido, STS de 8 de julio de 1.999 y las que cita, y STS de 26 de septiembre de 2003 ). En este sentido puede referenciarse la sentencia de Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10ª, Sentencia de 6 Jun. 2008 , "...CUARTO.- En orden a proceder al examen de las estipulaciones transcritas a fin de determinar su alcance y efectos, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S.S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986 , 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C ., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil , de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley. QUINTO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo ( S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950 , 19 de febrero de 1981 , 30 de marzo , 30 de abril , 17 de julio , 15 y 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 9 de octubre de 1985 , 4 de marzo de 1986 , 1 de julio , 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige ( S.S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero , 27 de marzo , 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981 , 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero y 14 de mayo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 5 de febrero , 14 y 29 de mayo , 17 y 24 de junio , 2 de julio , 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985 , 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento ( S.S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963 , 13 de febrero de 1964 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento. Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad ( S.S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero , 3 de mayo , 22 de junio y 16 de diciembre de 1984 , 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 )... SEXTO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1.281 a 1.289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1.281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 2 de noviembre de 1983 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , 10 de enero , 5 de febrero , 2 de julio y 18 de septiembre de 1985 , 4 de marzo , 9 de junio y 15 de julio de 1986 , 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre...".

Por otro lado debe señalarse lo siguiente y en orden a la valoración de la prueba su valoración, debe realizarse una serie de aseveraciones jurisprudenciales; así, esta Sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal "ad quem" examinar el objeto de la "litis" con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo" y que por lo tanto no está obligado a respetar los hechos probados por éste pues tales hechos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como es el de Casación. Ahora bien, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgado de instancia y éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación las pruebas practicadas, es decir, de estar en contacto directo con las mismas y con las personas intervinientes. En suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir "ad initio" por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio. Prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente. Pero aún más, esta sala viene haciendo hincapié que en modo alguno puede analizarse o, mejor, impugnarse la valoración probatoria del juzgador de instancia mediante el análisis de la prueba (cualquier medio de prueba) de forma individualizada sin hacer mención a una valoración conjunta de la prueba que es la que ofrece el juzgador. Además de compartir la Sala las conclusiones valorativas sobre la prueba practicada ofrecidas por la sentencia de instancia, que la exigencia de motivación fáctica de las sentencias (cfr. art. 120.3, CE ), explicando el juzgador cómo obtiene su convencimiento respecto a los hechos que entiende probados a partir de las pruebas practicadas, no impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada ( SSTS de 14 de junio y 3 de julio de 1.997 y de 23 de febrero de 1.999 ; y STC 138/1991, de 20 de junio : "la Constitución no garantiza que cada una de las pruebas practicadas haya de ser objeto en la sentencia de un análisis individualizado y explícito sino que, antes bien, es constitucionalmente posible una valoración conjunta de las pruebas practicadas"), que es un sistema necesario, por ejemplo, cuando varios medios de prueba se complementan entre sí o, incluso, cuando el resultado de unos incide en el resultado de otros.

Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C.relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial "ad quem" para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium" (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede, así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez "a quo", pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

No cabe, por tanto, concluir que se produce violación de los derechos reconocidos en el art. 24.1 CE si los mismos medios de prueba que llevan a un órgano judicial a dictar un determinado fallo conducen al Tribunal de apelación a un resultado distinto. Nos hallamos, en estos supuestos, ante una discrepancia en la apreciación de la prueba llevada a cabo por dos órganos judiciales con plena competencia para ello, y no es dudoso, dada la naturaleza y finalidad del recurso, que entre ambas valoraciones ha de prevalecer la del Tribunal de apelación.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es el relativo al plazo de exclusión de tres meses (enero a marzo de 2007) que efectúa la sentencia de instancia del concepto de demora, estimando que el párrafo 3.1 de la estipulación contractual lleva al Juzgador a una interpretación errónea y contraria a derecho, ya que se excluye el retraso pero con la condición sine qua non de que la entrega se realice dentro de los tres meses siguientes a la fecha de finalización del plazo, lo que no ocurre, la sentencia fija la entrega el 1 de agostos, y la parte apelante fija la misma en octubre de 2007, sin que estemos ante un supuesto de cláusula oscura a efectos de su interpretación.

La estipulación 3.1 añade: "No obstante lo anterior, las partes pactan expresamente que no se considerará retraso o incumplimiento por parte de la vendedora, en cuanto a la entrega del objeto de compraventa, de la parte misma (sic) se realiza dentro de los tres meses siguiente a la fecha de la finalización del plazo anteriormente establecido.".

La sentencia de instancia al respecto recoge: "Los efectos del retraso solo son computables desde el uno de abril de 2007. Así resulta del segundo párrafo de la estipulación 3.1 de los contratos privados: La entrega de los locales se debía hacer dentro del año 2006 (con lo que el plazo principal concluía el 31 de diciembre de 2006) en relación con el párrafo siguiente: "No obstante lo anterior, las partes pactan expresamente que no se considerará retraso o incumplimiento por parte de la vendedora, en cuanto a la entrega del objeto de compraventa, de la parte misma (sic) se realiza dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la finalización del plazo anteriormente establecido." Entre el uno de enero y el 31 de marzo no hay demora, por lo que no cabe considerar que existan perjuicios indemnizables.", ciertamente del texto de la sentencia resulta que el órgano a quo estima efectuada la entrega en el mes de agosto de 2007, luego la misma fue posterior al plazo de gracia estipulado, ya que ha de compartirse que estamos ante una claúsula clara y precisa que permite no considerar el retraso como incumplimiento si la entrega se hubiese efectuado dentro de los tres meses siguientes a diciembre de 2006, lo cual no acaeció, frente aa ello alega la parte apelada que también hay que tener en cuenta que el cuarto párrafo de la misma estipulación 3.1 prevé: "Terminada la construcción y emitido el correspondiente certificado de fin de obra dentro del plazo anteriormente establecido, no se entenderá imputable a la parte vendedora la demora en la entrega que se pueda producir por retrasos en la obtención de la licencia de primera ocupación o la contratación con las compañías suministradoras de los servicios comunes (gas, electricidad, agua, etc.)" ya que el certificado de fin de obra se emite el 1 de junio, pero ello no obsta al razonamiento anterior ya que dicha fecha queda fuera del plazo inicial y de el de gracia.

El motivo ha de ser acogido.

En cuanto al motivo relativo a la fecha límite de indemnización, 31 de julio de 2007, alega la parte que la sentencia interpreta nuevamente de forma errónea la cláusula 3.2 la cual estipula : "Terminadas las obras, obtenida la licencia de la primera ocupación, en su caso, y contratados los servicios, la parte vendedora requerirá a la parte compradora para que otorgamiento de la escritura pública de compraventa, entrega de las llaves y pago del precio, a fin de que, con tal objeto, comparezca en la Notaría designada con arreglo al presente contrato en la fecha que aquélla señale dentro de los 30 días siguientes a la de tal requerimiento."y los faxes remitidos por la demandada SOGEON S.L. a que se refiere la sentencia no cumplen con el requisito estipulado, al no producirse el requerimiento previsto, con identificación de la Notaría designada con arreglo al contrato, ni la fecha señalada por la parte vendedora, dentro de los tres días siguientes, haciendo referencia a los actos anteriores y posteriores. El motivo no puede prosperar, porque tales actos son igualmente considerados por la Juzgadora a quo y ningún error interpretativo ni de valoración de prueba se constata cuando la sentencia fundamenta al respecto que: Además de los burofax remitidos a "Sogeon, S.L." por el despacho de abogados que defendía los intereses de los demandantes en fechas 9 y 30 de julio y 15 de octubre de 2007 (docs. nº 12 14 de la demanda), obran dos faxes que el letrado de "Sogeon, S.L." envió al aquel despacho el 26 de julio. En el primero adjuntaba copia de la licencia de primera ocupación y comunicaba que los clientes, aquí demandantes, ya podían elevar a escritura sus contratos. El segundo facilitaba los teléfonos a los que los clientes podían llamar para concertar la fecha de escrituración (doc. nº 5 de la contestación). No hay motivo para dudar de la veracidad de estos documentos, redactados por el letrado de "Sogeon, S.L." y dotados del reporte de actividad que refleja que se enviaron al fax del letrado de los compradores (944230814). La licencia de primera ocupación fue concedida por el Ayuntamiento de Mungia el 24 de julio de 2007.

El 26 de julio se comunicó a los letrados de los actores que el edificio disponía de licencia de primera actividad y que podían ponerse en contacto con la promotora para concertar fecha para escriturar. La estipulación 3.2 establece que la promotora requerirá a los compradores para que escrituren dentro de los 30 días siguientes, pero la redacción del pacto permite entender que la determinación de la fecha se concibe como un privilegio de la promotora, pues no en vano es la más interesada en percibir lo antes posible el precio pactado, sin que la detentación de los inmuebles le comporte rendimiento alguno. Por ello, puede renunciar al mismo, facultando a los compradores para que fijen día de acuerdo con sus conveniencias. A pesar de este fax, el 30 de julio se remite a "Sogeon, S.L." un burofax insistiendo en la finalización de las obras, pero sin hacer mención a la licencia de primera ocupación ni al ofrecimiento de la promotora. Aparte de esto, no otra comunicación a "Sogeon, S.L." hasta el 15 de octubre, día en la que la emplazaron para acudir en una fecha y hora determinada a la Notaría. De aquí que no pueda ponerse a cargo de "Sogeon, S.A." la subsiguiente demora, cuando el señalamiento que se hizo el 15 de octubre podía haberse hecho desde el mismo momento en que se recibió la comunicación de la promotora. En atención a estos hechos, se entenderá que no existe retraso a partir del 31 de julio, considerando que la fecha de la comunicación de "Sogeon, S.L.", del 26 de julio, complicaba sobremanera el otorgamiento de las escrituras antes del final de ese mes, pero que si no se otorgaron en el mes de agosto fue por conveniencia de los demandantes, pues así se advierte en el fax remitido por su letrado a "Sogeon, S.L." el 30 de julio, advirtiéndole que durante el mes de agosto estarán de vacaciones.

Pues bien tales razonamientos recogidos en la fundamentación de la sentencia se estiman compartidos por esta Sala sin que los alegatos de la parte apelante permitan discrepar de los mismos según resulta del examen de los medios de prueba valorados en la instancia y en esta alzada.

TERCERO.- En cuanto al motivo relativo a las cantidades concretas, la estimación del primer motivo lleva la estimación parcial respecto de los actores Dª Frida , y Dª Mónica , D. Edmundo , en cuanto a la extensión del periodo de indemnización a los tres primeros meses del año 2007, y por lo que hace al motivo relativo a discrepar de la reducción que el órgano practica respecto de D. Edmundo , sosteniendo que el contrato que le vincula aún cuando esté titulado " arrendamiento de negocio" no deja de ser un simple arrendamiento de local, así se apoya en un documento cuya presentación pretende en el recurso sin solicitar el recibimiento a prueba y sin que por otra parte se pueda tomar en consideración al no cumplir los requisitos procesales para su admisión en alzada, en todo caso como apunta la contraparte, los documentos aportados viene a apuntar la existencia de un contrato de arrendamiento de negocio, así en el contrato y en los justificantes del pago de la renta, por otro lado efectivamente un negocio conlleva la existencia no solo de mobiliario y enseres sino de un fondo de comercio como es la clientela, por tanto ha de mantenerse el razonamiento valorativo del órgano de instancia por no considerarlo fundado en una errónea valoración de la prueba al efecto cuando fundamenta: el contrato de arrendamiento que el Sr. Edmundo tenía concertado con doña Jacinta no era un simple alquiler de local, sino un arrendamiento de negocio, y como tal se califica en el documento suscrito por las partes (doc. nº 20), lo que supone que en el coste de la renta se incluía una contraprestación por el uso del mobiliario e instrumentos que en el mismo contrato se relacionan, e incluso cabría plantearse si también quedaba comprendido como activo arrendado el fondo de comercio. El nuevo pabellón no compensa todos los elementos cuya utilización autorizaba el contrato precedente, de manera que la referencia debe venir marcada por la parte de renta que pudiera atribuirse estrictamente a la cesión del local, dato que no consta, lo que conduce a su fijación prudencial, que, considerando la relativa relevancia de los muebles y accesorios inventariados en el primer contrato, aconseja reducir en un 70 % la cuantía resultante de la suma de las rentas abonadas, sin perjuicio de la aclaración del error material que bien se pudo instar del órgano a quo.

En cuanto al actor HARRITZAGANE S.L. procede la estimación parcial en cuanto a lo que hace referencia a la extensión del periodo de indemnización a los tres primeros meses del año 2007, y respecto de la indemnización solicitada en concepto de intereses, comisiones y gastos, por el préstamo que hubo de concertar.

En este extremo la sentencia recoge: La entidad "Harritzagane, S.L." exige también la indemnización de los 5.890,45 euros que, alega, ha abonado en concepto de intereses, comisiones y gastos por el préstamo que hubo de concertar para hace frente a los pagos pactados en el contrato privado, antes de poder concertar un préstamo hipotecario. De entrada, solo sería indemnizable la diferencia entre el interés pagado en el préstamo ordinario y el hipotecario que, se admite, se solicitó para financiar la compra, no facilitándose datos al respecto. Pero es que, habiendo impugnado la demandada esta partida, es cierto que la sociedad demandante no ha acreditado que los dos préstamos que se reflejan en el certificado adjuntado como doc. nº 25 de la demanda hayan sido aplicados al pago de las cantidades pactadas en el contrato. Aunque sea verosímil la relación entre los préstamos y los pagos, falta una prueba suficiente, lo que conlleva la desestimación de este concepto.

Pues bien reitera la parte apelante que la realidad del débito que se reclama nuevamente en esta alzada se encuentra acreditado a través de los docs. nºs. 7 escritura de compraventa con subrogación de hipoteca, y ninguna especificación a los efectos pretendidos resulta del doc.nº 25 de la demanda, y en todo caso, ciertamente tales medios de prueba devienen insuficientes cara a repercutir tales efectos a la contraparte al carecer de prueba que acredite que los préstamos fueron concedidos para abonar las cantidades adelantadas, así como lo relativo a los intereses en los términos que recoge la resolución recurrida.

Por lo que hace a Talleres Elizondo S.L., procede la estimación parcial en cuanto a lo que hace referencia a la extensión del periodo de indemnización a los tres primeros meses del año 2007, así como en cuanto al actor Alar Protección Laboral S.L. Respecto de este último la apelante reclama en esta alzada el coste de la puerta que debió de abrir para cumplir la normativa vigente y cuyo cierre lo califica de represalia por parte del promotor por las reclamaciones efectuadas desde un primer momento.

A ello debe señalarse que es un hecho acreditado que el proyecto no preveía la puerta trasera, objeto de una modificación al proyecto original para facilitar el acceso al aparcamiento tal y como ya recoge la sentencia de instancia, siendo el caso que por el actor cuyo extremo se trata no se procedió a adquirir tales parcelas de aparcamiento, a ello sumar que el razonamiento del órgano a quo se apoya en la valoración de los medios de prueba articulados al efecto los cuales no son rebatidos, en el sentido de que el Sr. Millán en el acto del juicio admitió que tal requisito se da si la superficie del local supera los 35 m2 y si el número de personas que lo han de ocupar rebasa las 25, pero no si no se alcanzan estos parámetros; y el arquitecto redactor del proyecto, Sr. Jose Carlos , mantuvo que la previsión ya incluida en su memoria era para una ocupación inferior y que solo después de que el comprador añadiera una entreplanta se supera la superficie límite. Y efectivamente tales manifestaciones del arquitecto coinciden con lo que refleja el apartado 6 del apartado de seguridad del proyecto básico (doc. nº 9 de la contestación) y dicho proyecto obtuvo la aprobación del ayuntamiento y del Colegio de Arquitectos.

El motivo se desestima.

Finalmente en cuanto a la ampliación de la demanda, y costas se argumenta por la recurrente, que pese a que el órgano de instancia estima la pretensión relativa a la acumulación de agua en la zona de playa de los pabellones propiedad de don Heraclio y de "Talleres Elizondo, S.L.", en cuanto a las costas, recoge "Se excepciona la demanda formulada por don Heraclio , que, habiendo sido totalmente estimada, comporta la condena en costas de la demandada", cuando tal pronunciamiento debe extenderse a Talleres Elizondo S.L., sin embargo el motivo no puede prosperar ya que lo que acaece es que "Talleres Elizondo, S.L.", formula la demanda inicial y posteriormente se verifica la ampliación junto con D. Heraclio , de suerte que la estimación de la pretensión recogida en la ampliación determina respecto de este último el pronunciamiento recogido en costas y sin que deje se ser una estimación parcial la efectuada respecto de Talleres Elizondo, S.L el propio respecto de dicha parte.

CUARTO.- La estimación parcial del recurso determina la no expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada, arts. 394 y 398LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por D. Edmundo , Dª Frida , Dª Mónica , D. Heraclio , HARRITZAGANE S.L., ALAR PROTECCION LABORAL S.L. y TALLERES ELIZONDO S.L. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario nº 1127/08 de fecha 15 de octubre de 2009, debemos REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en orden a estimar procedente la inclusión en las indemnizaciones concedidas en la instancia de los meses de enero a marzo de 2007, confirmando el resto de los pronunciamientos sin expresa declaración en cuanto a las costas de esta alzada.

Contra esta Sentencia no cabe recurso.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.