Sentencia Civil Nº 454/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 426/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00454 /2011

SENTENCIA NUM 454

Palma de Mallorca a 29 de noviembre de dos mil once.

VISTOS por el Ilmo. Sr. don Guillermo Rosselló Llaneras, Magistrado de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio verbal, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón, bajo el nº 362/11, Rollo de Sala nº 426/11, entre partes, de una como actora - apelante INSTALACIONES Y LAMPARAS VIKA, S. L., representada por el Procurador doña Montserrat Montané Ponce, y de otra, como demandada - apelada don Benito , representada por el Procurador don Miguel Socías Rosselló, asistidas ambas de sus respectivos letrados don Francisco Castells Hernández y don Carlos Limón Pons.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón, en fecha 10 de junio de 2011, se dictó sentencia , cuyo fallo dice: "Que debo desestimar y desestimo integramente la demanda presentada or la Procuradora Sra. Miró, en nombre y representación de Instalaciones y Lamparas Vika S.L. contra D. Benito a quien absuelvo de los pedimentos efectuados en su contra y ello sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido, y seguido el procedimiento por sus trámites, se señaló para fallo 22 de noviembre del presente año, quedando el presente recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por la entidad contratista contra el comitente, en reclamación del precio por los trabajos realizados en la vivienda del demandado, en aplicación de la excepción "non rite adimpleti contractus" al considerar acreditado que los trabajos de fontanería ejecutados por la actora en la vivienda presentan deficiencias y desperfectos cuyo importe excede de la cantidad reclamada, todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Dicha resolución constituye el objeto del presente recurso al haber sido apelada por la parte demandante alegando, en primer lugar, infracción de los artículos 406, 438 y 445 de la LEC causantes de indefensión, y, en cuanto al fondo, acusa al juzgador de instancia de haber incurrido en error en la valoración de la prueba al acoger la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, para terminar solicitando nueva sentencia por la que revocando la de instancia se estime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.- Para rechazar los motivos de apelación por infracción de normas o garantías procesales basta recordar que el artículo 459 de la LEC impone al apelante que la alegue citar las normas que considera infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida, acreditando asimismo que denunció oportunamente la infracción, lo que no ha efectuado adecuadamente la parte recurrente.

Pero es que, además, las pretendidas infracciones no existen. En efecto, al contestar el demandado la demanda en el acto del juicio verbal ordinario alegó la existencia de defectos constructivos en la obra encargada al demandante cuyo importe excedía de la cantidad reclamada por lo que interesó la desestimación de la demanda, lo que supone invocar la exceptio non rite adimpleti contractus sin expresar en ningún momento que ello pudiera dar lugar en la litis a un pronunciamiento de condena respecto a la entidad constructora que pudiera entenderse como reconvención, como entiende la recurrente al invocar la infracción del artículo 406 de la LEC sin la menor referencia a la indefensión sufrida. Por otra parte, la excepción invocada no supone la alegación de un crédito compensable que deba ser notificado al actor con cinco días de antelación al acto de la vista sino un motivo de oposición para exonerarle de su obligación de pago que puede ser alegado en la contestación a la demanda en el acto del juicio, por lo que tampoco infringió el artículo 438 de la LEC como denuncia la parte recurrente. Por último, la presentación del informe pericial de parte con la contestación a la demanda tampoco infringe el artículo 445 de la LEC puesto que si bien es cierto que el actor puede acompañar con la demanda informe pericial o solicitar que se proceda a la designación judicial de perito, no lo es menos que la doctrina mayoritaria admite que el demandante puede pedir la designación judicial de perito en la vista, atendidas las alegaciones que hiciere en ella el demandado (art.339.2.II, en relación con el 445 LEC), con la consecuencia de proceder a la suspensión de la misma, por lo que ni la actora apelante consideraba que la presentación en el acto del juicio del informe de parte para acreditar el incumplimiento adecuado del contrato le causaba indefensión, lo lógico era que interesara pericial judicial para rebatirlo, lo que no efectúo, siendo doctrina jurisprudencial reiterada y conocida que no puede invocar indefensión la parte que no actúa con la debida diligencia en defensa de sus derechos.

TERCERO.- En el motivo de fondo que denuncia error en la valoración de la prueba se limita la entidad recurrente a acusar al juzgador a quo de haber olvidado que la demandada no aportó proyecto alguno de ejecución de obras, no interesó el interrogatorio del representante de la recurrente, no tomó en consideración la incomparecencia del arquitecto superior y técnico, para finalizar alegando que la sentencia incurre en determinados errores materiales que llevan a conclusiones o a valoraciones incorrectas.

El motivo no prospera por infundado. En efecto, en el desarrollo del mismo culpa a la demandada de no haber aportado una serie de medios de prueba y de no haber interesado el interrogatorio del legal representante de la constructora, lo que en modo alguno supone error en la interpretación o valoración de la prueba, así como tampoco los errores materiales que denuncia sirven para apoyar el motivo al encaminarse a la propia valoración que realiza el recurrente de pruebas no practicadas y que considera trascendentes para la adecuada resolución del litigio pues acreditan, a su entender, que cumplió con el trabajo encomendado y sólo un año después de finalizadas las obras se muestra la oposición de la demandada al pago de las obras, olvidando que lo esencial era la aplicación al contrato de obra de la excepción de contrato no cumplido adecuadamente por la existencia de graves deficiencias constructivas que presentan los trabajos realizados en la total obra por la entidad demandante, excepción que la sentencia de instancia considera de aplicación al caso al estimar probados los defectos constructivos que no quedan desvirtuados por las meras afirmaciones de la mercantil recurrente.

Por todo lo expuesto procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia apelada por sus propios fundamentos.

CUARTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer las de esta alzada a la parte apelante, al ser desestimado íntegramente el recuso.

Fallo

1) QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO el RECURSO DE APELACION mantenido por la procuradora doña Montserrat Montané Ponce, en nombre y representación de INSTALACIONES Y LAMPARAS VIKA, S. L., contra la sentencia de fecha 10 de junio de 2011, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón , en los autos Juicio verbal, de los que trae causa el presente Rollo, y, en consecuencia, DEBO CONFIRMARLA y la CONFIRMO en todos sus extremos.

2) Se imponen las costas de esta alzada a la parte apelante.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que certifico.