Sentencia Civil Nº 454/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 291/2011 de 13 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00454/2011

SENTENCIA NÚMERO: 454/11

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Iltmos. Señores:

Presidente :

D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS

Magistrados:

D. FRANCISCO ACÍN GARÓS

Dª. MARÍA ELIA MATA ALBERT

En ZARAGOZA, a trece de Septiembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Segunda, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO Nº. 864/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº. 16 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN (LECN) Nº. 291/2011, en los que aparece como parte apelante, Dª. Angelina , representada por el Procurador de los tribunales, D. FERNANDO MAESTRE GUTIÉRREZ, asistida por el Letrado D. JAVIER LAGUNAS NAVARRO, y como parte apelada que impugna la Sentencia, D. Germán , representado por la Procuradora de los tribunales, Dª. MARÍA-LUISA HUETO SÁENZ, asistido por la Letrado Dª. MARÍA DEL MAR MARTÍNEZ MARQUÉS, siendo parte el MINISTERIO FISCAL . En dichos autos recayó Sentencia de instancia en fecha 23 de Febrero de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Que estimando la demanda interpuestas por la Procuradora Sra. Hueto Saénz, en nombre y representación de D. Germán frente a DÑA. Angelina DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por razón de divorcio el matrimonio hasta la fecha existente entre los expresados cónyuges, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento y acordando como efectos del mismo:- 1º/ Se atribuye a la Sr. Angelina la guarda y custodia del hijo menor de edad Iván, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores, debiendo el padre ser consultado en relación a aquellas circunstancias extraordinarias que afecten de modo relevante a la vida del menor en todas sus facetas (educativas, de salud, formativas de su personalidad, etc...).- 2º/ El Sr. Germán podrá visitar y estar en compañía del hijo menor conforme al siguiente régimen de visitas:-a)fines de semana alternos, desde las 19'30 h. del viernes hasta las 20'00. del domingo, así como los martes y jueves de todas las semanas desde las 19'30 h. hasta las 21'00 h. Los puentes festivos se unirán al fin de semana mas cercano correspondiendo disfrutarlo al progenitor con quien deba permanecer el menor ese fin de semana. Este régimen de visitas quedará interrumpido durante las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano.- b) Las vacaciones de navidad se dividirán en dos periodos: 1º/ desde la finalización de las clases del colegio hasta las 10'00 h. del 1 de enero y 2º/ desde las 10'00 h. del 1 de enero hasta las 20'00 h. del día anterior al de reinicio de las clases. Dichos periodos se alternarán por años correspondiendo al padre las próximas navidades el primer periodo, y así sucesivamente.- Las vacaciones de verano el padre tendrá en su compañía al menor dos semanas seguidas en el mes de agosto y una semana en el mes de julio, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares.- Respecto de las vacaciones de Semana Santa, el hijo menor las disfrutará cada año alternativamente por completo con uno de los progenitores, correspondiendo este año al padre.- En todo caso, los periodos de vacaciones escolares referidos lo serán conforme al calendario escolar aprobado anualmente por la D.G.A.- Las entregas y recogidas del menor se realizarán en el domicilio materno.- 3º/ Se atribuye al menor Iván y a la madre el uso y disfrute del domicilio y ajuar familiares, sitos en c/Avda. DIRECCION000 , nº NUM000 - NUM001 , esc. NUM002 , NUM003 NUM004 , de Utebo por periodo de 3 años tras el cual deberán dejarlo libre y a disposición del Sr. Germán .- 4º/ Se atribuye el uso del vehículo Renault Scenic ....-WLJ y de la motocicleta Aprilia Sport ....-GTF al Sr. Germán y el vehículo SEAT Ibiza ....-TQJ a la Sra. Angelina , debiendo cada uno abonar los correspondientes gastos de mantenimiento, impuesto de circulación y seguro.- 5º/ El Sr. Germán , deberá abonar, como pensión de alimentos para el menor Iván la suma de 250 € mensuales, pensión a ingresar por anticipado en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que al efecto designe la Sra. Angelina , hallándose dicha suma sujeta a las variaciones que al alza o a la baja experimente el Índice de Precios al consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, con efectos el 1 de enero de cada año.- Además el Sr. Germán deberá sufragar en un 50% los gastos extraordinarios de ambos hijos tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamiento médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, y actividades extraescolares, clases extra de refuerzo, colonias de verano y otros periodos vacacionales etc...- 6º/ Respecto de los préstamos hipotecario y personal suscritos con la entidad CAI, ambos deberán ser abonados por ambos cónyuges por mitad, si bien la obligación de la Sra. Angelina de satisfacer la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar finalizará cuando desaloje la misma transcurridos los 3 años de uso que se le atribuyen a ella y al hijo menor, pudiendo a partir de entonces la Sra. Angelina reclamar al Sr. Germán los importes por ella abonados hasta esa fecha para la amortización del préstamo.- 7º/ La disolución del régimen económico matrimonial. La liquidación efectiva del patrimonio conyugal deberá verificarse en procedimiento aparte en base a lo dispuesto en los artículos 782 y ss. de la Lec .- Todo ello sin efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.-".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandada presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición de dicho recurso, del que se dio traslado a la parte demandante y al Ministerio Fiscal, la representación procesal del Sr. Germán presentó dentro del término de emplazamiento escrito de oposición al recurso y de impugnación de la Sentencia. El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación. Por la apelante se presentó escrito de oposición a la impugnación de la Sentencia formulada de contrario. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- Habiéndose aportado nuevos documentos por la parte demandante, se acordó por Auto de esta Sala de fecha 17 de Junio de 2011 su inadmisión y, no considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 6 de Septiembre de 2011.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales.

Habiendo sido ponente en esta apelación el Iltmo. Sr. Presidente D. JULIÁN CARLOS ARQUÉ BESCÓS.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia recaída en 1ª. Instancia en el presente procedimiento sobre divorcio (Artº. 770 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), es objeto de recurso por la parte demandada (Sra. Angelina ) y de impugnación por el actor (Sr. Germán ).

La demandada considera que el tiempo de uso de la vivienda familiar teniendo en cuenta la edad del hijo común debe extenderse hasta alcanzar éste independencia económica, debiendo elevarse la pensión alimenticia a 400 €/mensuales, fijarse la pensión compensatoria de 200 €/mensuales hasta la liquidación del Consorcio y que se haga cargo el esposo de la cuota hipotecaria.

El demandante entiende, en su impugnación, que el plazo del uso del domicilio familiar debe limitarse a 1 año, que la pensión alimenticia debe reducirse a 160 €/mensuales y que en cuanto a las vacaciones estivales debe procederse a fijar tres semanas en el mes de agosto dada la disponibilidad laboral del apelante al cerrar la empresa donde trabaja en dicho mes.

SEGUNDO.- Respecto del uso de la vivienda familiar debe indicarse que el Artº. 81.3 del Código del Derecho Foral de Aragón establece que la atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal, que a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

En el presente supuesto la vivienda es privativa del actor, el hijo común tiene 5 años, la progenitora custodia tiene 32 años, es administrativa, percibe sobre los 912 €/mensuales. Teniendo en cuenta la actual situación del mercado inmobiliario, así como lo anteriormente expuesto parece adecuado que el uso del domicilio, en atención al interés del menor, se prorrogue durante 6 años. La posible convivencia con tercero que extemporáneamente alega el demandante en su impugnación no sería relevante a los efectos pretendidos pues no sería causa del cese de uso, conforme la Ley aragonesa, ni está pactado entre las partes tal causa de exclusión.

TERCERO.- En cuanto a la pensión alimenticia debe indicarse que el Artº. 65 del Código del Derecho Foral de Aragón , establece para quienes ejercen la autoridad familiar la obligación entre otras de proveer a su sustento, habitación, vestido y asistencia médica de acuerdo con sus posibilidades, así como de educarlos y procurarles una formación integral. Igualmente, el Artº. 82.1 del mismo texto legal de Aragón establece que tras la ruptura, ambos progenitores contribuirán proporcionadamente con sus recursos económicos a satisfacer los gastos de asistencia de los hijos/as, a su vez el punto 3 del mencionado artículo 82 indica que el Juez asignará a los padres la realización compartida o separada de los gastos ordinarios de los hijos/as teniendo en cuenta el régimen de custodia y si es necesario fijar un pago periódico de los mismos.

Atendiendo a las posibilidades de ambos progenitores, el uso limitado de la vivienda durante 6 años parece adecuada la cantidad que fija la Sentencia apelada junto con la obligación de abonar la mitad del préstamo hipotecario sin perjuicio de los oportunos reintegros que se devenguen en su día, dada las posibilidades económicas del actor que no son muy superiores a las de la demandada, se confirma la Sentencia en este apartado.

CUARTO.- En cuanto a la pensión compensatoria debe indicarse que el Tribunal Supremo tiene declarado (S. 10-02-2005 , 28-04-05 y 19-12-2005 ) que la pensión regulada en el Artº. 97 del Código Civil tiene una finalidad reequilibradora. Responde a un presupuesto básico: el efectivo desequilibrio económico, producido con motivo de la separación o el divorcio en uno de los cónyuges que implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio. Como afirma la doctrina el presupuesto esencial estriba en la desigualdad que resulta de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno antes y después de la ruptura. No hay que probar la existencia de necesidad, el cónyuge más desfavorecido en la ruptura puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para mantenerse por si mismo, pero sí ha de probarse que ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge. Pero tampoco significa paridad o igualdad de patrimonios, indica el T.S. que en cuanto a los factores a tomar en cuenta en orden a la posibilidad de establecer la pensión compensatoria son numerosos y de imposible enumeración, entre los más destacados y sin ánimo exhaustivo cabe citar: la edad, duración de la convivencia, dedicación al hogar y a los hijos, estado de salud, trabajo, cualificación profesional, etc. ...

De la anterior doctrina del T.S. conviene destacar a grandes rasgos las siguientes consideraciones:

- Que para determinar si existe derecho a la pensión compensatoria debe analizarse si la situación del cónyuge solicitante ha empeorado en relación con la que ostentaba constante matrimonio y si la misma es peor que la del otro.

- Que ha de atenderse al momento de la ruptura.

- Que no se trata de obtener una igualdad milimétrica de patrimonios o ingresos.

- Que no es incompatible la pensión con la existencia de medios propios económicos por parte del solicitante.

- Que las causas enumeradas en el Artº. 97 del Código Civil son los determinantes para decidir no sólo la fijación de su cuantía sino la procedencia de su concesión.

QUINTO.- En el presente supuesto se trata de una convivencia de ocho años, debiéndose tener en cuenta tanto la edad de ambos cónyuges, los emolumentos de ambos, que la recurrente ha trabajado durante el matrimonio así como el resto de medidas que se contemplan en el divorcio, por lo expuesto no procede fijar pensión compensatoria alguna.

SEXTO.- No procede dado el objeto del presente recurso y de la impugnación hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia (Artº. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Angelina y desestimando la impugnación interpuesta por D. Germán frente a la Sentencia de fecha 23 de Febrero de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº. 16 de Zaragoza en los autos de Divorcio nº. 864/10, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución revocándola tan solo en que el uso del domicilio familiar se prorrogue durante un periodo de 6 años a contar desde la fecha de la Sentencia de 1º. Instancia.

Todo ello, sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas en esta instancia.

Se decreta la pérdida del depósito constituido por D. Germán , al que se le dará el destino legal procedente y devuélvase a Dª. Angelina el depósito que en su día constituyó para recurrir.

Contra la presente Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, que se prepararán en el plazo de cinco días ante este Tribunal, debiendo el recurrente al presentar el escrito de preparación acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4899) en la Sucursal 8005 de Banesto, sita en la calle Torrenueva, 3 de esta Ciudad, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su conocimiento y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.