Sentencia Civil Nº 454/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 235/2011 de 24 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 454/2012 AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.ALEJANDRO MARTIN DELGADO Dª. MARIA JOSE TORRES CUELLAR REFERENCIA: JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº11 DE MALAGA ROLLO DE APELACIÓN Nº 235/2011 JUICIO Nº 874/2008 En la Ciudad de Málaga a veinticuatro de septiembre de dos mil doce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Procedimiento Ordinario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Juan Miguel que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JUAN ANTONIO CARRION CALLE y defendido por el Letrado D. Juan Miguel . Es parte recurrida ACCIONA INMOBILIARIA S.A . que está representado por el Procurador D. EUSEBIO VILLEGAS PEÑA y defendido por el Letrado D. JUAN PABLO LOPEZ BARAHONA; y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 que está representado por el Procurador D. MARIA LUISA GALLUR PARDINI y defendido por el Letrado D. DANIEL VEGA GOMEZ, que en la instancia han litigado como partes demandadas.

I.-

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 27 de septiembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda promovida por don Juan Miguel , representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio Carrión Calle frente a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , representada por la Procuradora de los Tribunales doña Maria Luisa Gallur Pardini y frente a la entidad mercantil Acciona Inmobiliaria, S.L.U., representada por el Procurador de los Tribunales don Eusebio Villegas Peña, y en consecuencia absuelvo a los demandados de todos los pedimentos deducidos en su contra en el escrito de demanda.

Se imponen las costas de este procedimiento a la parte demandante.' SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 19 de septiembre de 2012 quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la petición de nulidad de los acuerdos de la Comunidad de Propietarios demandada de fechas 23 de Febrero de 2.007, 24 de Octubre de 2.007 y 29 de Enero de 2.008, se alza la actora-apelante, en base a los siguientes argumentos: a) infracción de las normas sobre admisión y práctica de la prueba en la primera instancia, al no serle admitida a la actora la prueba documental propuesta y, por el contrario, sí se le admitió a la contraparte; b) error de la sentencia en la doctrina sobre nulidad y anulabilidad de los acuerdos comunitarios así como del cómputo del plazo de presentación de la demanda a los efectos de la caducidad de la acción; c) nulidad radical o absoluta de la junta constitutiva por contravenir lo establecido en los artículos 1.255 , 1.258 y 1.450 del C. Civil en relación al artículo 6.3º del citado Código , por lo que no cabe aplicar plazos de caducidad del artículo 18.3 de la LPH , sin que la entidad Acciona fuera la única propietaria del edificio al tiempo de la constitución de la Comunidad; d) falta de convocatoria del recurrente al acto de constitución de la junta constitutiva, contraviniendo lo establecido en el contrato; e) falta de convocatoria para las Juntas de Propietarios de 24 de Octubre de 2.007 y 29 de Enero de 2.008; f) procedencia de la restitución por la codemandada Acciona de la suma de 13.600 ?; g) procedencia de la condena de la citada codemandada al abono de los gastos comunes de las fincas de su propiedad; h) procedencia de la declaración de nulidad de la recepción por parte de la comunidad de propietarios del Libro del Edificio, debiendo procederse conforme determina el artículo 7 de la Ley 39/1999 .

Las partes apeladas se opusieron al recurso, solicitando la codemandada Acciona la confirmación de la sentencia, y, contrariamente, la codemandada Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , no obstante oponerse al recurso, solicitó la condena de la codemandada Acciona a determinados pedimentos realizados por la actora-recurrente.

SEGUNDO.- Con carácter previo plantea la recurrente la vulneración de su derecho de defensa por la inadmisión de la documental que propuso en el acto de la audiencia previa, y la correlativa admisión de la prueba documental que propuso la codemandada Acciona.

Debe recordarse al respecto que: a) en esta alzada, a pesar de solicitarse el recibimiento del pleito a prueba, no se concretó los medios probatorios que se interesaban proponer, por lo que se dictó auto por esta Sala con fecha de 18 de Abril de 2.011 denegando el recibimiento del pleito a prueba solicitado tanto por el apelante como por la parte apelada Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , resolución que no fue recurrida por las partes, por lo que fue consentida; b) la parte apelante no recurrió en reposición ( artículo 285.2 de la LEC ) la decisión del Juez 'a quo' de denegar las pruebas propuestas, limitándose a formular protesta lo que equivale a consentir la inadmisión de la prueba; c) el artículo 265.1 de la LEC establece que 'A toda demanda o contestación habrán de acompañarse: 1º Los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden'; d) y el artículo 460.1 de la LEC establece que 'Sólo podrán acompañarse al escrito de interposición los documentos que se encuentren en alguno de los casos previstos en el art. 270 y que no hayan podido aportarse en la primera instancia'; e) y el artículo 270 de la LEC que ' 1. El tribunal después de la demanda y la contestación, o, cuando proceda, de la audiencia previa al juicio, sólo admitirá al actor o al demandado los documentos, medios e instrumentos relativos al fondo del asunto cuando se hallen en alguno de los casos siguientes: 1º Ser de fecha posterior a la demanda o a la contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, siempre que no se hubiesen podido confeccionar ni obtener con anterioridad a dichos momentos procesales. 2º Tratarse de documentos, medios o instrumentos anteriores a la demanda o contestación o, en su caso, a la audiencia previa al juicio, cuando la parte que los presente justifique no haber tenido antes conocimiento de su existencia. 3º No haber sido posible obtener con anterioridad los documentos, medios o instrumentos, por causas que no sean imputables a la parte, siempre que haya hecho oportunamente la designación a que se refiere el apartado 2 del art. 265, o en su caso, el anuncio al que se refiere el número 4º del apartado primero del art. 265 de la presente Ley .

La documental interesada en el acto de la audiencia previa no se encuentra en ninguno de los casos recogidos en el artículo 270 de la LEC , habida cuenta de que no se ha justificado la imposibilidad de haberlos obtenido y presentados en juicio con anterioridad, o en su caso, haberlos interesado como diligencias preliminares.

Por otra parte, tampoco recurrió en reposición la apelante la admisión en el acto del juicio de las documentales aportadas por la codemandada Acciona, por lo que también debe entenderse que mostró su conformidad con dicha admisión, al limitarse simplemente a formular su protesta. Por otra parte, la presentación de dichos documentos estaba justificada por la variación del petitum de la demanda en el acto de la audiencia previa, al apreciarse por el Juez 'a quo' la excepción procesal de defecto en el modo de proponer la demanda, tras concretarse las cantidades que se reclamaban y las fincas o viviendas afectadas.

TERCERO.- Distingue la jurisprudencia entre acuerdos impugnables por medio del art. 18 LPH , cuya ilegalidad es susceptible de sanación por efecto de la caducidad de la acción de impugnación, y los acuerdos nulos de pleno derecho, sin posibilidad alguna de convalidación por el transcurso del plazo de caducidad , quedando inscritos entre los primeros las ilegalidades que afectan estrictamente al régimen de propiedad horizontal, tanto de la propia LPH como de los Estatutos por que se rige el inmueble ( SS. 20 junio 1.986 , 6 febrero 1989 y 5 febrero 1991 ), referido el segundo grupo a aquellos otros que, por infringir cualquier otra norma imperativa o prohibitiva que no tenga establecido un efecto distinto para el caso de contravención, o por ser contrarios a la moral o al orden público o implicar un fraude de ley, hayan de ser considerados nulos de pleno derecho, conforme al art. 61 CC ( SS 4 abril y 18 diciembre 1.984 , 14 febrero 1.986 , 16 diciembre 1.987 , 25 noviembre 1.988 . 6 febrero 1.989 , 17 abril 1.990 , 5 febrero 1.991 y 22 mayo 1.992 ).

La consideración de los plazos de impugnación de los acuerdos comunitarios a que se refiere el artículo 18 de la LPH como de caducidad es general dentro de la doctrina de nuestros tribunales.

Como se dice en la sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de fecha 22 de Noviembre de 2.010, 'del tenor del artículo 18 de la Ley de Propiedad horizontal es evidente, como señala el Juez 'a quo', que se trata de un plazo de caducidad y no de prescripción el establecido por el legislador para la impugnación de acuerdos de las Comunidades de Propietarios reguladas en la vigente LPH. Así pues el plazo establecido en el artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal es apreciable de oficio, no puede interrumpirse y es de derecho material, por lo que su cómputo debe hacerse de fecha a fecha, sin descontar periodos que procesalmente serían inhábiles'.

Se trata de una cuestión analizada y resuelta por la Sala Primera del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 22 de enero de 2009 , que respecto a la aplicación de la normativa procesal sobre cómputo de plazos, concretamente la posibilidad prevista en el artículo 135-1 de la Ley de Enjuic . Civil de presentar escritos hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, a supuestos como el que ahora se analiza, entendió que hay que distinguir entre los plazos civiles, cuyo cómputo debe efectuarse conforme a lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil (para los plazos fijados por días, a contar de uno determinado, quedará éste excluido del cómputo, el cual deberá empezar en el día siguiente, sin excluir en ningún caso los inhábiles ), de los procesales, que son los únicos para los que resulta aplicable la especialidad prevista en el artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el artículo 135-1 de la Ley de Enjuic . Civil.

Así la sentencia del Tribunal Supremo de 1-2-1982 declaró que sólo ofrecen carácter procesal los términos o plazos que tengan su origen o punto de partida en una actuación de igual clase (notificación, citación, emplazamiento o requerimiento), pero no cuando se asigna el plazo para el ejercicio de una acción .

Según la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Segovia de fecha 30 de Diciembre de 2.011 'tratándose de un plazo de caducidad , pese a la dicción del 1968 CC, no lo interrumpe el acto de conciliación o la prosecución de diligencias preliminares...Ni siquiera, cuando ha mediado denuncia penal por los mismos hechos; criterio que sostiene el Tribunal Supremo, al menos en los últimos tiempos, como criterio general al analizar la caducidad aunque no se encuentren ejemplos específicos en relación con la tutea sumaria de la posesión dado por su naturaleza su difícil acceso a casación(así en relación a las acciones en defensa del derecho al honor en SSTS 28 de septiembre de 1998, 31- 7-2000 y 22-11-2002 ); al entender que entra en juego la doctrina relativa a que «la legalidad a que deben someterse los Tribunales por imperio de la Constitución ( artículo 117) y de la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículo 1) que obligan a aplicar las normas, aunque sean de naturaleza formalista, y obstaculicen las pretensiones sustantivas» ( STS 20 abril 1991 ); en efecto, la nota fatal unida indefectiblemente al cumplimiento del plazo de caducidad prohíbe no sólo su interrupción, sino inclusive la suspensión del mismo, pues cuando dicho plazo viene determinado por la ley, sólo si ésta así lo establece se podría acoger una causa de suspensión. Ocasionalmente ha admitido la interrupción en la caducidad cuando se produzca una situación de fuerza mayor o cualquiera otra causa independiente de la voluntad de los litigantes ( STS 8-11-1983 ), pero ninguna de ambas circunstancias es predicable al caso de autos'.

En el caso de autos nos encontramos, en primer lugar, con la impugnación que hace el recurrente de la Junta constitutiva de fecha 23 de Febrero de 2.007.

Dando por acreditada como fecha de presentación de la demanda origen de los presentes autos la del 8 de Septiembre de 2.008, la acción ejercitada estaría caducada, puesto que consta acreditado que el acta de la Junta de 23 de Febrero de 2.007 le fue entregada al recurrente con fecha de 6 de Septiembre de 2.007, fecha de la escritura de compraventa de la vivienda del apelante, en cuya estipulación cuarta (folio 63) se dice que 'la parte compradora declara conocer y aceptar el estado físico y jurídico de la comunidad de propietarios del conjunto del que forma parte la finca adquirida, así como las normas por las que se rige la copropiedad del inmueble general, las cuales acepta expresamente y a las que se adhiere'.

En consecuencia, si la parte apelante conoce y acepta las normas de funcionamiento de la Comunidad, así como su estado jurídico, debe partirse de la fecha de la escritura antes referida como 'dies a quo' del cómputo para el plazo de caducidad, de modo que dicho plazo se cumplió el día 6 de Septiembre de 2.008, por lo que en la fecha en que se presentó la demanda la acción estaba caducada.

CUARTO.- Alega la recurrente que la Junta constitutiva de 23 de Febrero de 2.007 es, además, nula con nulidad radical o absoluta, por cuanto se daba por recepcionado el edificio y se hacía entrega de la recepción de las obras y del certificado final de obra, cuando ésta no estaba aún finalizada.

Sin embargo, a la vista del contenido del acta de dicha Junta aportada por el apelante como documento nº 2 de su demanda, no puede entenderse debidamente justificadas las alegaciones que sobre este particular hace la parte apelante.

En dicha acta consta: a) como punto número uno, el nombramiento de los cargos de la Comunidad; b) como punto número dos se acuerda la constitución de la Comunidad; c) como punto número tres se acuerda autorizar al secretario-administrador para poder realizar las gestiones de alta y las contrataciones necesarias para la puesta en marcha de la comunidad de propietarios; d) como punto número cuatro se acuerda autorizar la apertura de una cuenta corriente y retirada de fondos por el secretario-administrador, mancomunadamente con el presidente; e) como punto número cinco se acuerda la elaboración del presupuesto para el año 2.007, su reparto y las cuotas correspondientes, que entrarán en vigor al día siguiente de la Junta General Extraordinaria que se convocará en la forma legalmente establecida, y harán entrega de la documentación legal de la Comunidad como.......el Libro del Edificio, fecha del acta de recepción de obras y certificado final de obras....

A la vista de dicha acta no puede afirmarse, como hace la parte apelante, que en dicha Junta se acuerde la recepción de obra alguna ni del certificado final de obras, sino más bien, se está defiriendo estos momentos a una Junta Extraordinaria posterior.

Se afirma igualmente, que la Junta es nula por cuanto se constituyó sin la presencia de los demás propietarios, que no fueron convocados.

A tal fin, la parte apelante trae a colación en esta alzada el contenido del exponiendo IV del contrato suscrito entre dicha parte y la codemandada Acciona, para justificar que, a la fecha de constitución de la Comunidad, existía otro copropietario, la entidad Mendivil S.A., que no fue convocado a la reunión constitutiva.

Aún cuando en su demanda la parte apelante alega la nulidad radical de la junta constitutiva por no haber sido constituida la Comunidad por los verdaderos propietarios, es lo cierto que en dicha demanda no se contiene mención alguna al contenido del exponiendo IV del referido contrato, es decir, a la venta, con fecha de 29 de Mayo de 2.003, por parte de la codemandada Acciona a la entidad Mendivil S.A. de la primera planta de sótano destinada a plazas de garaje.

Se trata de un hecho nuevo, introducido por primera vez en esta alzada, por lo que debe rechazarse el mismo, debiendo recordarse que, según la constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la apelación, aunque permite al Tribunal ad quem conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pedente apellatione, nihil innovetur'. Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio 'tantum devolutum 'quantum' apellatur', debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo , 19 de abril , 10 de junio , y 4 de diciembre de 2.000 ; 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 ; 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 ; 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 ; 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

En cualquier caso, debe advertirse que: a) la falta de convocatoria de algún posible copropietario a la junta constitutiva podría ser contrario a las normas establecidas en la Ley de Propiedad Horizontal sobre convocatoria de Juntas, por lo que, conforme a la doctrina jurisprudencial antes mencionada, estaríamos en presencia de actos anulables, y en modo alguno de actos radicalmente nulos, por lo que habría de aplicar el plazo de caducidad de un año, tal y como se ha expuesto anteriormente; b) la primera planta de sótano viene a constituir, según el referido exponiendo, una subcomunidad autónoma e independiente, dentro de la comunidad de garajes y dentro de la comunidad del edificio, por lo que no puede negarse que esas circunstancias pudieran justificar la falta de convocatoria de dicha entidad; c) la entidad Mendivil S.A., no ha impugnado los acuerdos de la junta constitutiva.

Por otra parte, la cláusula cuarta del contrato antes mencionado faculta al vendedor a convocar la primera reunión de copropietarios para constituir la Comunidad, siendo así que, no puede hablarse de copropietario 'strictu sensu' sino hasta cuando no se otorga la escritura de compraventa, consumándose la 'traditio', y la parte apelante no ha acreditado que en la fecha de constitución de la Comunidad se hubieran otorgado escrituras de compraventa.

La sentencia del TS citada por la recurrente no es de aplicación al presente caso, pues en ella se debatía sobre la modificación de elementos comunes llevada a efecto por el vendedor.

Por el contrario, si resulta de aplicación la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de Julio de 1.987 , invocada por la parte apelada, según la cual 'no se afecta el título constitutivo de la propiedad horizontal por el hecho de que a su otorgamiento no concurrieran los recurrentes, ya que son hechos probados que adquirieron la vivienda B del inmueble en cuestión mediante documento privado, cuando aquélla se hallaba en construcción y previo pago de parte del precio, sin que conste en los hechos probados en la sentencia recurrida haber tomado posesión de aquélla antes de otorgarse la escritura pública de venta. Y ello es así porque la propiedad plena no se adquiere, en caso de transmisión mediante documento privado, hasta que no tiene lugar la tradición o entrega....' Por otra parte, la apelante incurre en contradicción respecto de la alegación de que la Comunidad nunca le ha notificado el acta de la junta constitutiva, pues en los apartados primero y tercero de la demanda se dice que dicha acta le fue entregada en el acto del otorgamiento de la escritura pública de compraventa.

QUINTO.- La apelante, apartándose de lo que alegó en su demanda (que no fue convocada a las Juntas de 24 de Octubre de 2.007 y 29 de Enero de 2.008), introduce un hecho nuevo en esta alzada, pues ahora afirma que 'la Comunidad no ha acreditado que se convocara a todos los propietarios con seis días de antelación'.

Sobre este punto cabría reiterar lo dicho anteriormente sobre la prohibición de introducir hechos nuevos en la alzada.

Respecto de la falta de citación o convocatoria a los referidas Juntas, esta Sala hace suyas las consideraciones que hace el Juez 'a quo' sobre la valoración de la documental aportada por la Comunidad codemandada para acreditar la citación a las juntas del apelante.

Y es que la prueba de la convocatoria a las referidas Juntas se extrae: a) del examen de los documentos 21, 22 y 23 aportados por la codemandada (factura de Correos de la remisión por correo ordinario de las citaciones a las juntas y documentación anexa); b) de la designación por el propio apelante en el contrato privado y escritura pública de su domicilio en la CALLE000 nº NUM000 .

En cuanto al contenido del acta de fecha 24 de Octubre de 2.007, se tomaron acuerdos relativos a la aprobación de cuentas, nombramientos de cargos y aprobación del presupuesto, acuerdos que, conforme a lo estipulado en el artículo 18 de la LPH tiene un plazo de impugnación de tres meses, siendo así que, en el documento nº 9 de los aportados con la demanda, el apelante comunica a la Comunidad de Propietarios que ha tenido conocimiento del acta de la Junta a través de un vecino, mostrando su oposición a los acuerdos alcanzados en dicha Junta, por lo que, reconociendo en dicha carta que ha tenido conocimiento de los referidos acuerdos, dispuso de un plazo de tres meses para impugnar dichos acuerdos, lo que, sin embargo no hizo, pues la demanda no se presenta sino hasta el día 8 de Septiembre de 2.008.

Lo mismo cabría decir respecto de la Junta de 29 de Enero de 2.008.

SEXTO.- Alega la parte recurrente la procedencia de la restitución por la codemandada Acciona de la suma de 13.600 ?, motivo que debe correr la misma suerte que los anteriores, por cuanto en la Junta de Propietarios de fecha 29 de Enero de 2.008, cuya impugnación ha sido desestimada en la presente resolución, se aprobó por unanimidad las cuentas presentadas por la administradora de la Comunidad, correspondientes al período comprendido entre el 1 de Enero al 31 de Octubre de 2.007, figurando en dichas cuentas, con fecha de 22 de Octubre de 2.007, la devolución a la entidad Acciona de la suma antes referida que había entregado en concepto de anticipo, y como exigencia ineludible de la cláusula octava del contrato, en relación a los gastos derivados de servicios tales como agua, luz, gas, etc.

SÉPTIMO.- Alega la recurrente la procedencia de la condena de la citada codemandada Acciona al abono de los gastos comunes de las fincas de su propiedad. El motivo debe decaer por cuanto: a) el recurrente carece de legitimación para hacer tal reclamación, sin que haya acompañado certificación del secretario de la Comunidad acreditando el impago de cuotas, ni el acuerdo de la Junta de Propietarios autorizando la reclamación judicial de tales cuotas; b) la parte apelada Acciona aportó a las actuaciones dos certificaciones emitidas por la administración de la Comunidad acreditativas de que dicha entidad se encuentra al corriente en el pago de las cuotas comunitarias.

OCTAVO.- Se alega por último la procedencia de la declaración de nulidad de la recepción por parte de la comunidad de propietarios del Libro del Edificio, debiendo procederse conforme determina el artículo 7 de la Ley 39/1999 .

En primer lugar, tal y como dice la parte apelada Acciona, el recurrente hace una petición en este motivo de su recurso que se aleja del petitum de la demanda, pues una cosa es solicitar la 'declaración de nulidad de la recepción por parte de la comunidad de propietarios del Libro del Edificio, debiendo procederse conforme determina el artículo 7 de la Ley 39/1999 ', y otra distinta pedir que 'se declare que la Comunidad de Propietarios no ha recibido el citado Libro del Edificio, ni el acta de recepción de obras, ni el certificado final de obras'.

En consecuencia habrá que estar al contenido del 'petitum' de la demanda, rechazando el introducido 'ex novo' en esta alzada.

En cualquier caso, sobre este motivo debe resaltarse: a) en primer lugar, que como se ha dijo en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución 'a la vista de dicha acta no puede afirmarse, como hace la parte apelante, que en dicha Junta se acuerde la recepción de obra alguna ni del certificado final de obras, sino más bien, se está defiriendo estos momentos a una Junta Extraordinaria posterior'; b) del acuerdo constitutivo no puede extraerse infracción alguna del artículo 7 de la Ley de Ordenación de la Edificación que justifique la nulidad pretendida; c) debe convenirse con el Juez 'a quo' que el motivo alegado se encuentra 'huérfano de cualquier explicación , ni fáctica ni jurídica'.

NOVENO.- Por último, y en relación al escrito de oposición formulado por la representación de la Comunidad de Propietarios, baste indicar que incurre en notable incongruencia con lo solicitado en la primera instancia, en la que se opuso, de manera tajante y clara, a la demanda interpuesta, sin que pueda utilizar la vía de la oposición a un recurso de apelación para pedir la condena de otro codemandado.

Así, conforme reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que son cumplida muestra las sentencias de 12 de Noviembre de 1.992 , 7 de Mayo de 1.993 , 31 de Diciembre de 1.994 , 15 de Diciembre de 2.000 y 4 de Marzo de 2.002 , entre otras, un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado.

DÉCIMO.- Que al desestimarse el recurso procede imponer las costas a la parte apelante ( artículo 398.1 de la L.E.Civil ).

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Juan Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Málaga, con fecha de 27 de Septiembre de 2.010 , en los autos de Juicio Ordinario 874/08, debíamos confirmar y confirmábamos íntegramente la citada sentencia, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.