Sentencia Civil Nº 454/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1092/2011 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 1092-11

Procedente del procedimiento JUICIO ORDINARIO nº 1414/2010

Juzgado de Primera Instancia nº 1 de SABADELL

S E N T E N C I A Nº 454

Barcelona, a 8 de octubre de 2013.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH, D. Antonio RECIO CÓRDOVA y D. Ramón VIDAL CAROU,actuando la primera de ellos como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 1092/11 , interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de abril de 2011 en el procedimiento nº .1414/2010, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Sabadell en el que es recurrente BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A.y apelados CAYVOL S.C.C.L , CAYVOL COMERCIAL S.L. y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: FALLO:

Que ESTIMANDO íntegramentela demanda presentada por el procurador de los tribunales Don Esteban J. Celorrio Jiménez, en nombre y representación de CAYVOL COMERCIAL S.L. y CAYVOL S.C.C.L., asistidas del Letrado D. Ramón Roqueta Egea contra el BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, S.A. declaro la nulidad del contrato sobre operaciones financieras de fecha 25 de julio de 2008, suscrito entre ambos y condeno al demandado a reintegrar la cantidad que hubiera percibido como consecuencia del mismo, que en el momento de interposición de la demanda se concreta en 112.589,31 euros, más las que se hayan devengado, y al pago de los intereses legales de todas las cantidades objeto de devolución y las costas del procedimiento.

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. Mª Dolors PORTELLA LLUCH.

Fundamentos

PRIMERO.-Las entidades Cayvol Comercial SL y Cayvol S.C.C.L. plantearon demanda de juicio ordinario contra Banco español de Crédito solicitando resolución por la que se declarara nulo el contrato de 25 de junio de 2008 suscrito entre las partes reseñadas, y ello por entender que se había producido error en el consentimiento, en la medida en que se trataba de un contrato de contenido complejo que no se ajustaba a las necesidades de las ahora demandantes, las cuales no fueron debidamente informadas del enorme riesgo que entrañaba la operación, y que aceptaron su suscripción en la creencia erróneamente inducida por el Banco, de que cubría las subidas de los tipos de interés, sin conocer los efectos que podrían producirse en el caso de bajada.

A lo anterior, se añadía que la entidad demandada no observó las disposiciones legales existentes acerca de la información previa y la catalogación del cliente como profesional o minorista, sin que tal exigencia pueda considerarse cumplida con la genérica previsión de riesgo recogida en un recuadro del contrato.

En concreto, y atendiendo a las específicas circunstancias del contrato de autos impugnado, se señalaba en la demandante lo siguiente: 1) el Banco le ofreció el producto indicándole que conseguía la cobertura de sus posiciones de activo bancario (450.000 euros), y con el fin de evitar el perjuicio que podía suponer que el interés fuera muy alto, 2) el capital de la deuda que la actora tenía con el Banco nada tiene que ver con el nominal señalado en el contrato, 3) el contrato no cubría el riesgo de subida de los tipos de interés sino solo un estrecho margen entre el 4,7% y el 5,4%, siendo por tanto un producto especulativo y no de cobertura, 4) salvo las dos primeras liquidaciones, el resto han sido negativas, resultando a fecha de la demanda un saldo a favor del Banco de 112.589,31 euros que la parte actora solicitaba le fuera devuelto, así como las liquidaciones que se devengaran con posterioridad.

Banco Español de Crédito se opuso a la demanda con los argumentos que resumidamente indicamos: a) definió el contrato de autos como aquel 'por el que normalmente un banco y su cliente acuerdan intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada uno de ellos denominados tipos de interés', añadiendo que es un contrato que se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, y que tiene como finalidad 'la mejora de la financiación de las empresas sobre la base de intentar aminorar los perjuicios derivados de las fluctuaciones, lógicamente al alza, de los tipos de interés variables', b) no es cierto que la firma del contrato ahora discutido fuera condición para que el Banco admitiera la renovación de la póliza sino de las negociaciones habidas entre las partes, c) la suscripción del contrato se encontraba motivada por el hecho de que las actoras tenían deudas por valor de 4.044.589,16 euros lo que la exponía a las fluctuaciones al alza del interés, d) el contrato se suscribió por iniciativa de la propia actora que se interesó por el producto, e) sorprende que la demandante refiera desconocimiento del producto puesto que había firmado otro anterior al ahora impugnado, f) la actora está habituada a la suscripción de contratos financieros pues se trata de una compañía con más de 28 años de experiencia y una facturación en el año 2008 de 20.764.493,14 euros, f) en la cláusula cuarta de las Condiciones Generales del Contrato se reconoce de forma expresa que los contratantes han comprendido el contenido del contrato y han entendido los términos, condiciones y riesgos del mismo, g) el Banco actuó con diligencia y transparencia y la actora tiene acreditada su condición de cliente profesional, h) de conformidad con el artículo 79 de la ley 47/2007 las entidades de crédito no están obligadas a realizar el test de conveniencia si se trata de la mera ejecución o recepción de órdenes del cliente, y el contrato de autos fue suscrito a iniciativa de la actora.

SEGUNDO.- La sentencia dictada en la instancia, tras analizar la naturaleza del contrato y los requisitos del error como vicio de la voluntad, concluyó que la iniciativa en la contratación fue de la entidad bancaria, que no se hizo el test de idoneidad, se condicionó la renovación de la póliza de crédito a la firma del contrato de autos y hubo evidente falta de información, por lo que estimó la demanda al señalar que

"En definitiva, el ofrecimiento del producto bancario con una finalidad diferente de la real, (presentándolo como una cobertura del riesgo de los tipos variables de un crédito, en vez de un contrato especulativo sobre un nominal 'nocional'); sin el cumplimiento de los requisitos de información legalmente establecidos para su contratación; ocultando las consecuencias que supone suscribirlo y condicionando la renovación de la póliza de crédito a su suscripción, son elementos suficientes a juicio de esta juzgadora para tener por acreditado que el legal representante de la actora incurrió en error a la hora de otorgar el contrato sobre operaciones financieras de fecha 25 de julio de 2008, lo que invalida su consentimiento y que consecuentemente debe acordarse de que éste es nulo de pleno derecho".

Frente a la expresada resolución ha planteado recurso la representación de la parte demandada con los argumentos que en forma resumida indicamos:

a) Vulneración de lo dispuesto en los artículos 301 y 360 LEC y 24 de la CE en cuanto a la declaración prestada en calidad de testigo por el administrador de las entidades demandantes Sr. Primitivo , que ha de conllevar su nulidad,

b) Vulneración del artículo 319 LEC en cuanto a la fuerza probatoria de los documentos públicos y art. 247 LEC y 7-2 Cc ., en cuanto a la actuación en contra de los actos propios de las demandantes, toda vez que la juzgadora de instancia no hizo ninguna valoración de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio económico de 2008, omisión que predeterminó el fallo , al resultar incongruente las manifestaciones contenidas en la citada memoria con las pretensiones de las demandantes,

c) Vulneración de los artículos 3__h6_0019art>19 de la ley 36/2003 , artículos 1255 , 1254 y 1089 del Cc y artículo 50 del C. Com ., ya que el Banco, en base a la ley 36/2003 tenía que informar 'a sus deudores hipotecarios con los que hayan suscrito préstamos a tipo de interés variable, sobre los instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incrementos del tipo de interés que tengan disponibles', por lo que venía obligado como entidad de crédito a informar u ofrecer los contratos de similar naturaleza al litigioso, sin que a introducción de estos contratos en el ámbito de aplicación de la ley 47/2007, de 19 de diciembre, les otorgue mayor complejidad al venir constituida su última ratio por la cobertura de los riesgos de la subida de los tipos de interés,

d) Vulneración de los artículos 1261 , 1300 y concordantes del Cc , pues hay que estar a los actos antecedentes, concomitantes y consecuentes de la acción ejercitada que son reveladores de que la actora conocía el contenido obligacional del contrato litigioso, y para que el error invalide el consentimiento ha de recaer sobre la sustancia del objeto del contrato y la parte actora loa conocía,

e) Error en la valoración de la prueba pues había quedado probada la contradicción existente entre la declaración del Sr. Primitivo y la firma de un contrato precedente, así como que el Sr. Primitivo suscribió el test de conveniencia aportado como documento número 1. 3.- Naturaleza del contrato suscrito entre las partes en fecha 25 de julio de 2008.

Las partes suscribieron el contrato que denominaron 'Contrato sobre operaciones financieras' con fecha de inicio el 29 de julio de 2008 y vencimiento previsto para el día 29 de julio de 2013 (cinco años), en cuya parte expositiva se señalaba que 'El Cliente y el Banco han acordado realizar una operación financiera sobre instrumentos financieros derivados', pactando unas Condiciones Particulares que rubricaron como 'Operación de Permuta Financiera de Tipos de Interés (La Operación)', y en cuyo primer párrafo se indicaba que 'Mediante la presente Operación, el Banco y el Cliente acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos de interés sobre un Importe Nominal y durante el periodo de duración pactado para la Operación, todo ello en las condiciones señaladas más adelante'.

Posteriormente definía el Tipo de Operación como 'Permuta Financiera de Tipos de Interés con Tipo (s) Fijo (s) convertible a Tipo Variable', y señalaba al Cliente como pagador de Importes Fijos 'Siempre y cuando la Referencia del Tipo Variable I determinado para un Periodo de Cálculo sea igual o inferior a la Barrera Aplicable'.

El Tipo Fijo Aplicable se estableció entre un 4,7% y un 4,8% y la Barrera Aplicable, entre el 5,15% y el 5,4%.

El importe nominal quedó fijado en 2.500.000 euros.

Con carácter general, las principales características de la permuta financiera son las siguientes:

a) Es un contrato atípico, en el sentido de que no está regulado por la ley, si bien lo contempla el apartado segundo de la ley 47/2007 que modificó la ley 24/1988, del Mercado de Valores.

b) Es un contrato que la ley indicada 47/2007 califica de complejo (art. 79 bis), por lo que precisa de información adecuada al usuario de los servicios bancarios que no tenga la cualificación de profesional financiero.

c) Es un contrato sinalagmático que genera reciprocidad de derechos y de obligaciones.

d) Es un contrato principal y autónomo, esto es, que no depende de ningún contrato subyacente sino que las obligaciones que se generan para las partes contratantes son independientes de los contratos de financiación cuyo riesgo de tipo de interés se pretende mitigar mediante el indicado contrato.

e) Es un contrato consensual, porque se perfecciona desde el momento en que las partes lo suscriben.

f) Es un contrato de carácter oneroso ya que las partes pretenden la obtención de alguna ventaja de carácter económico.

g) Es un contrato conmutativo y no puramente aleatorio porque las partes conocen sus deberes y obligaciones en el momento de su celebración, de manera que la aleatoriedad queda limitada al concreto importe de las prestaciones que periódica y recíprocamente se habrán de satisfacer, y sin perjuicio de que la referida aleatoriedad pueda compensarse en la proporción que se convenga.

h) Es un contrato de tracto sucesivo porque su ejecución no se consuma en un momento único sino que implica la realización de sucesivas y recíprocas operaciones de liquidación.

En síntesis, la doctrina ha definido el contrato de permuta financiera como un contrato mercantil en virtud del cual dos partes, denominadas usuarios finales, se obligan a hacerse pagos recíprocos en fechas convenidas, en la misma o distintas monedas, estableciéndose las cantidades que mutuamente han de abonarse de forma cierta y en base a módulos objetivos.

El contrato que suscribieron las partes no era de cobertura, como así resulta de su clausulado y puso de manifiesto el perito Sr. Fermín , sino más bien especulativo, pues servía como mucho para cubrir una horquilla muy estrecha entre el tipo barrera y el tipo fijo, añadiendo que se trataba de un producto complejo, un producto financiero estructurado con productos derivados para hacer un intercambio de flujos financieros de tesorería.

La complejidad del producto pone de manifiesto la importancia de que la entidad financiera identificara con rigor la categoría del cliente al que ofrecía el indicado producto y estudiara su idoneidad.

TERCERO.- Identificación del tipo de cliente al que va destinado el producto.

A tal efecto, el artículo 78 bis de la ley 47/2007, de 19 de diciembre , por la que se modifica la ley 24/1988 del Mercado de Valores, dispone que las empresas de servicios de inversión 'clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas' e 'Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios'.

Según el art. 78 bis 'Tendrán la consideración de clientes profesionales aquellos a quienes se presuma experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos'. En particular, y conforme al texto legal, tendrán la consideración de cliente profesional, las entidades financieras (i), los Estados y Administraciones regionales (ii), los empresarios que reúnan al menos dos de las siguientes condiciones, que el total de las partidas del activo sea igual o superior a 20 millones de euros, que el importe de su cifra anual de negocios sea igual o superior a 40 millones de euros, que sus recursos propios sean iguales o superiores a 2 millones de euros (iii), los inversores institucionales (iv), los demás clientes que lo soliciten con carácter previo y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas (v).

A sensu contrario, se consideran clientes minoristas todos aquellos que no sean profesionales.

Interesa destacar la posibilidad, admitida por la ley, de que un cliente minorista renuncie a su tratamiento como tal, para lo cual y con la finalidad de asegurarse que el cliente es capaz de calibrar las consecuencias de tal solicitud, la norma exige que se cumplan al menos dos de los requisitos que indicamos, a saber, que el cliente haya realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores (i), que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros (ii), que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos (iii).

Pero además, para que un cliente minorista pueda ser tratado como profesional, el artículo 61 del Real decreto 217/2008, de 15 de febrero , de aplicación al caso de autos, ha de observarse el siguiente procedimiento:

a) El cliente debe pedir por escrito a la entidad su clasificación como cliente profesional.

b) La entidad debe advertirle claramente por escrito de las protecciones y posibles derechos de los que se vería privado.

c) El cliente debe declarar por escrito, en un documento distinto al del contrato, que conoce las consecuencias derivadas de su renuncia a la clasificación como cliente minorista.

De la documental obrante en autos no puede inferirse que la demandante no sea un cliente minorista, puesto que está acreditado que la entidad actora Cayvol Comercial tiene como objeto social 'la fabricación, reparación y comercialización de semirremolques, camiones, grúas y todo tipo de carrocerías y sus accesorios sobre vehículos industriales' (f. 46), lo que la excluye de la condición de entidad financiera, y además consta que su volumen de negocio no alcanza los cuarenta millones a que se refiere la norma y no hay prueba de que hubiera realizado operaciones de volumen significativo en el mercado financiero, de manera que la única forma de que el cliente en cuestión hubiera perdido la expresada condición de minorista era a través de una renuncia expresa.

La parte actora no aportó el test de conveniencia ni al contestar la demanda ni en la audiencia previa, y pese a la manifestación de su legal representante en el sentido de que se había efectuado, introdujo como uno de los argumentos de la apelación que la práctica del referido test no sería necesaria, en la medida en que consideraba que el contrato se suscribió por iniciativa de la parte actora, argumento que la prueba practicada ha desvirtuado por completo.

En efecto, el artículo 79-8 de la ley 47/2007 permite que no se siga el procedimiento señalado en el apartado anterior cuando la entidad preste el servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes de los clientes, pero se precisa que la orden se refiera a instrumentos financieros no complejos (apartado a), y la permuta financiera, por remisión del mencionado precepto a los apartados 2 a 8 del artículo 2 de la misma ley , nunca se considera un instrumento financiero no complejo.

Por consiguiente, la entidad financiera no identificó correctamente a su cliente.

CUARTO.- Deber de información a cargo de la entidad financiera

Es prioritario destacar que corresponde a la entidad demandada la carga de probar que informó de manera clara y suficiente a la ahora demandante de la naturaleza y efectos del producto (i), así como de que era idóneo para las necesidades y características del cliente (ii).

Esta distribución de la carga de la prueba resulta, en primer lugar, de la disposición contenida en el párrafo último del artículo 217 LEC , en el sentido de que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, los tribunales deberán tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio, y es claro que la demandada está en mejor situación para acreditar los extremos indicados pues conocía el producto que ofertó y llevó la iniciativa en su contratación.

Pero además y fundamentalmente, la expresada carga probatoria se infiere de la correcta aplicación de la Directiva de Mercados de Instrumentos Financieros (MiFID), trasladada a la legislación española mediante la ley 47/2007, de 19 de diciembre que modificó a ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores, y el RD 217/2008, y uno de cuyos principios cardinales (según su Exposición de Motivos), es 'reforzar las medidas dirigidas a la protección de los inversores', indicando que ' Precisamente como consecuencia de la creciente complejidad y sofisticación de los productos de inversión y el constante aumento en el acceso de los inversores a los mercados, la protección del inversor adquiere una relevancia prioritaria, quedando patente la necesidad de diferenciar entre distintos tipos de inversores en función de sus conocimientos'.

En este orden de cosas, es especialmente relevante la disposición contenida en el artículo 79 de la ley reseñada que impone a las entidades que presten servicios de inversión el deber de 'comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes', y en el contenido del artículo 64 del RD 217/ ya citado, que exige a las entidades que prestan servicios de inversión que proporcionen a sus clientes 'una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'.

QUINTO.- Valoración de la prueba practicada en el juicio.

La parte demandada no propuso interrogatorio del legal representante de la entidad actora y persona con la que se contrató el producto litigioso, D. Primitivo , pero la actora solicitó la declaración testifical del mismo, que le fue admitida por la juzgadora de instancia pese a la protesta de la demandada que reitera en esta alzada.

La condición de legal representante y administrador de la actora de quien depuso como testigo le invalidaba para actuar como tal, en la medida en que las personas jurídicas están representadas en juicio por quienes legalmente las representan que ostentan la condición de parte del proceso ( art. 6 y 7-4 LEC ), y si ello es así, no pueden actuar como testigos pues el artículo 360 LEC se refiere a personas distintas de las partes que pudieran tener noticia de hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto de juicio.

En consecuencia, la declaración testifical de D. Primitivo debe considerarse nula y el resultado de la misma no será tenido en cuenta a los efectos de valorar la prueba practicada.

Procede a continuación revisar las conclusiones que expuso la juzgadora de instancia como resultado de la valoración de la prueba:

Respecto de la iniciativa de la contratación, la entidad apelante pretende relacionar el interés de la actora en la suscripción del contrato con el hecho de que tuviera unos activos financieros de más de cuatro millones de euros y en que las partes ya hubieran suscrito otro contrato similar en el año anterior (27 de marzo de 2007), f. 75.

Los argumentos no pueden ser atendidos porque con independencia de que fuera cierto que los activos bancarios de la actora ascendían a la suma expresada (f. 160, doc. 20), lo determinante no es el mencionado dato sino si el producto podía resultar de interés para el cliente del Banco, y respecto al hecho de que se hubiera suscrito otro contrato el año anterior, el hecho de que se sustituyera por el ahora impugnado pese a que vencía en marzo de 2012, se efectuó a iniciativa del Banco, y es revelador de que la parte actora desconocía el significado de la operación, pues del análisis comparativo entre uno y otro contrato, resulta que el suscrito en el año 2007 resultaba más beneficioso para el actor porque tenía un tipo fijo entre 3,75 % y 3,98% y la barrera aplicable era de 4,5% para un nominal de 1.825.000 euros, en tanto que en el de autos, el tipo fijo se elevó entre el 4,7-4,8% y la barrera aplicable entre 5,4% y 5,15%, en probable previsión de la caída de los tipos de interés que se evidenció con rotundidad en octubre del año 2008, como explica la propia recurrente, ante la acción coordinada de las entidades bancarias más importantes del mundo, indicándose por el perito de la actora que 'había análisis en el mercado de que podía haber una bajada de tipos porque había habido una fuerte contracción de la demanda interna y externa y la economía empezaba a sufrir la crisis en la que estamos metidos'.

Además, el legal representante de la actora y gestor comercial de Banesto, manifestó en el juicio que había informado al Sr. Primitivo de la existencia de este producto, y en relación al segundo contrato señalo que después de la firma del primero hubo una 'drástica bajada de los tipos de interés' y que se ofreció un segundo producto 'para intentar minimizar el riesgo que existía', entendemos que respecto del Banco y en perjuicio del cliente.

El test de idoneidad no se practicó, remitiéndonos al efecto a lo explicado más arriba, sin otra consideración que la de indicar que el documento adjuntado por la parte apelante a su escrito de formalización del recurso de apelación, no puede ser valorado como prueba pues la parte no efectuó solicitud alguna en tal sentido ( art. 460 LEC ).

La relación entre la suscripción del contrato litigioso y la renovación de la póliza de préstamo puede considerarse asimismo acreditada ante la proximidad de fechas y ante la propia manifestación del legal representante de la actora en el sentido de que con el producto financiero ofertado se pretendía que la empresa supiera el coste de su deuda, pero en cualquier caso, no es un elemento determinante de la nulidad sino un mero indicio del vicio de consentimiento del legal representante de las entidades actoras.

A juicio de esta Sala ninguna de estas pruebas sirve para demostrar que la demandada cumplió con el doble deber de procurar un producto que fuera idóneo al cliente y de que este recibiera la información necesaria para conocer el riesgo de la operación.

A tal efecto, carece de sentido la cita por la recurrente de lo dispuesto en el artículo 19 de la ley 36/2003 para significar que tenía obligación de ofertar el producto porque este precepto se refiere a clientes con productos hipotecarios a tipo variable para los cuales se deben ofertar otros que puedan dar cobertura a las variaciones, lo que no es el caso.

Que la parte demandada no acredita que actuó con diligencia en cumplimiento de deber de información resulta además de la propia declaración de su legal representante quien en el acto del juicio manifestó que en la situación de incerteza que había al tiempo de la firma del contrato, el producto en cuestión aseguraba un coste de la financiación 'con lo cual tú puedes escandallar los costes a partir de aquí', indicando que era una buena política financiera que la empresa supiera 'cual va a ser el coste de su deuda y que no está expuesta al mercado', así como que 'al final tú dotas a tu empresa de un coste fijo, sabes que el coste fijo es este', lo que supone que estaba pensando en un producto de cobertura.

En cambio, y contrariamente a lo expuesto por lo que resulta de la expresada declaración, el producto contratado no aseguraba a la empresa contratante una cobertura frente a la movilidad de los tipos de interés sino tan solo una cierta cobertura si el interés oscilaba entre el 4,7% y el 5,15%, pero si los tipos superaban la barrera del 5,15% o descendían por debajo del 4,7%, lo que ocurrió a la tercera liquidación, el saldo para el cliente fue altamente negativo (con liquidaciones trimestrales que superan los veinte mil euros), indicándose en el informe pericial que si la intención de la operación era de cobertura el producto no cumplía con el fin esperado 'ya que no se cubre el riesgo para tipos de interés de referencia por encima de la barrera y se incurre en un riesgo adicional muy elevado por debajo del tipo fijo'.

Por consiguiente, si como hemos explicado, las entidades financieras tienen el deber de informar a sus clientes de los productos financieros que suscriben, es de su cargo acreditar que efectivamente han cumplido con el expresado deber, y al no haberse demostrado por la demandada que remitiera información del producto antes de su firma, y mucho menos que lo hiciera con la claridad y exactitud que le es legalmente exigible, hemos de concluir en el sentido de que esta información no fue correcta y que la demandada incumplió el deber que legalmente le corresponde, sin que sea lícito desplazar en la entidad actora la exigencia de una diligencia que excede de su cualificación y que supondría, en la práctica, vaciar de contenido la normativa que regula las obligaciones que tienen en este concreto extremo las entidades financieras.

La parte demandada tampoco ha logrado demostrar que el producto fuera de interés para la actora, pues ya hemos explicado el enorme riesgo que asumía la actora frente a una cobertura en una franja muy reducida, pero es que además, en el contrato de permuta financiera el beneficio de una de las partes conlleva el perjuicio para la otra, por lo que el deber de información se presentaba aún con mayor exigencia si cabe ( art. 70 quater Ley 24/1988 y art. 44 RD. 217/2008 ).

Finalmente y acerca de la obligación de la entidad financiera de comunicar a la otra parte contratante la totalidad de la información de que dispusiera sobre la evolución del contrato, es de especial interés la sentencia de la Corte Federal Alemana de 2 de marzo de 2011 (BGH XI ZR 33/10 , Deutsche Bank/Ille Papier Service) que advierte de la situación de desequilibrio de las partes en este tipo de contratos swap:

'El banco debe informar claramente al cliente de que el perfil de riesgo/oportunidades entre los participantes de la apuesta de tipos de interés no es equilibrado... También deberá garantizar, en el caso de un producto tan complejo, que el cliente tenga sustancialmente la misma información y el mismo conocimiento que su banco asesor con respecto al riesgo del negocio, dado que solo así le es posible adoptar una decisión autoresponsable sobre si quiere aceptar la apuesta de tipo de interés que se ofrece... Los beneficios de una parte constituyen el reflejo inverso de las pérdidas de la otra parte, por lo que la demandada, como banco asesor, se encuentra en un grave conflicto de intereses'.

SEXTO.- Oscuridad de las cláusulas del contrato.

Con independencia de lo hasta ahora explicado, es decir, de que la demandada no cumplió con el deber de información e idoneidad del producto que le era exigible, del examen del clausulado del contrato resulta la dificultad para concretar su exacto significado. En primer lugar, porque las condiciones particulares son extremadamente sucintas resultando del todo insuficientes para definir el producto la mención de que a través del mismo 'el Banco y el Cliente acuerdan intercambiarse entre sí el pago de cantidades resultantes de aplicar ciertos tipos de interés sobre un Importe Nominal y durante el período de duración pactado para la operación'. En segundo lugar, porque el aviso sobre el riesgo de la operación resulta también poco esclarecedor pues de nada sirve advertir de un riesgo si la operativa del contrato no queda bien explicitada. En tercer lugar, las condiciones generales no son de utilidad para completar las deficiencias de las particulares o para facilitar su comprensión, pues regulan aspectos referidos al desarrollo de la vida del contrato pero no a elementos esenciales del mismo.

SÉPTIMO.- Vicio de la voluntad. Error en el consentimiento.

Estamos por tanto ante un supuesto de error provocado del que expresamente se ocupa el art. 4:103 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos (PECL), que vienen siendo utilizados por la Sala 1ª del Tribunal Supremo como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil (entre otras, STS, 17 de diciembre de 2008 ), reconociendo tal precepto el derecho de la parte de anular el contrato cuando haya sufrido un error como consecuencia de la información facilitada por la otra parte, siempre que la parte inducida a error no hubiera celebrado el contrato en caso de haber obtenido una información adecuada.

Se trata por ello de establecer quién debe asumir el riesgo de la inexactitud, decantándose los PECL por imputar tal riesgo al contratante que facilitó la información errónea, en nuestro caso, a la entidad demandada.

Obsérvese que el concepto de error que ofrecen los PECL ha sido recogido en la Propuesta de Modernización del Código Civil en materia de Obligaciones y Contratos elaborada por la Sección de Derecho Civil de la Comisión General de Codificación (Boletín de Información del Ministerio de Justicia, Año LXIII Enero 2009), y así el art. 1298 Cc presenta la siguiente redacción:

'1. El contratante que en el momento de celebrar el contrato padezca un error esencial de hecho o de derecho, podrá anularlo si concurre alguna de las circunstancias siguientes: 1.º Que el error hubiera sido provocado por la información suministrada por la otra parte. 2.º Que esta última hubiera conocido o debido conocer el error y fuere contrario a la buena fe mantener en él a la parte que lo padeció. 3.º Que la otra parte hubiera incidido en el mismo error 2. Hay error esencial cuando sea de tal magnitud que una persona razonable y en la misma situación no habría contratado o lo habría hecho en términos sustancialmente diferentes en caso de haber conocido la realidad de las cosas. 3 Los contratos no serán anulables por error cuando sea inexcusable y cuando la parte que lo padeció, de acuerdo con el contrato, debía soportar el riesgo de dicho error...'

No parece distinto el criterio que nuestra doctrina ha ofrecido respecto al tratamiento del error, y así Miguel Ángel sostiene lo siguiente:

'El error relevante como vicio del consentimiento consiste en la creencia inexacta, respecto de algún dato que se ha de valorar como motivo principal del negocio, según y conforme resulte de la conducta negocial de las partes, en las concretas circunstancias del negocio. Se requiere una disconformidad entre lo que se considera presupuesto del negocio (p.ej., lo que se debe dar o hacer) y el resultado que ofrece la realidad (lo dado o lo hecho). El dato respecto al que existe el error ha de ser estimado de importancia decisiva para la celebración del negocio, para quien alegue el vicio y, además, que, en sí mismo, pueda ser considerado base del negocio (condición sine qua non), teniendo en cuenta lo que resulte expresa o tácitamente de la conducta de quien o quienes hayan dado lugar al negocio'.

En igual sentido se viene pronunciando la jurisprudencia de la Sala 1º del Tribunal Supremo, que en la sentencia de 22 de mayo de 2006 , entre otras, señala que 'para que el error, como vicio de la voluntad negocial, sea invalidante del consentimiento es preciso, por una parte, que sea sustancial o esencial, que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 )' , añadiendo más adelante que ' además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración'.

Finalmente, y como recuerda la STS de 21 de noviembre de 2012 , hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Y es lógico que un elemental respeto a la palabra dada -pacta sunt servanda- imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado (...) La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos '.

OCTAVO.- Valoración de la concurrencia del error vicio en la firma del contrato de autos.

Corolario de lo explicado ha de ser la consideración de que la actora suscribió el contrato incurriendo en error esencial y excusable al haber confiado en la entidad demandada que le ofreció un producto complejo sin facilitarle la información necesaria para su correcta aceptación y sin considerar la idoneidad y conveniencia para el cliente del producto reseñado.

Es prueba de que así fue el hecho de que el producto carecía de interés para la parte y de que la iniciativa para su contratación correspondió a la entidad demandada que no ha probado que actuó con diligencia, y si bien es cierto que el principio pacta sunt servanda requiere una interpretación rigurosa a la hora de acordar la nulidad de un negocio jurídico, también lo es que el mismo rigor debe de aplicarse a las entidades financieras para exigirles que acrediten que cumplieron con el deber de información y de idoneidad que con tanto detalle regula la actual legislación y que evidencia el deseo del legislador de proteger al cliente, en especial al minorista, frente a la conducta en ocasiones avasalladora de las referidas entidades.

Por ello, y visto que en el caso de autos ni hubo información ni el cliente era idóneo ni lo era el producto, hay que reiterar la concurrencia de error esencial e invencible en la parte actora a la que no se puede censurar que no actuara con la diligencia de un ordenado comerciante pues para calibrar con buen criterio la conveniencia del producto hubiera sido necesario que lo conociera y para ello era preciso que le hubiera sido debidamente explicado, lo que como ha quedado dicho no se cumplió.

Las consideraciones precedentes determinan la desestimación del recurso compartiendo esta Sala los acertados argumentos de la juzgadora de instancia.

NOVENO- La desestimación del recurso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Español de Crédito contra la sentencia de 20 de abril de 2011 dictada por la Sra. Juez del juzgado de primera instancia número 1 de Sabadell que confirmamos íntegramente siendo de cargo de la parte apelante el pago de las costas de esta alzada.

Con pérdida del depósito consignado.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), que se interpondrá ante este Tribunal en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.