Sentencia Civil Nº 454/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 773/2012 de 04 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 773/2012

DIVORCIO NUM. 1169/2010

EL VENDRELL NUM. TRES

S E N T E N C I A NUM. 454/13

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Joan Perarnau Moya

En Tarragona, a 4 de noviembre de 2013.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Plácido , representado por la Procuradora Sra. Espejo Iglesias y defendido por la Letrada Sra. Gual i Poch en el Rollo nº 773/2012, derivado del procedimiento de divorcio nº 1169/2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de El Vendrell, a los que se opusieron la respectiva parte contraria, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:'Que estimando la demanda interpuesta por la representación de Dña. Lorenza contra D. Plácido y declaro el divorcio entre las partes acordando las siguientes medidas definitivas:

1) Patria Potestad y Guardia y custodia.- La patria potestad se atribuye a ambos progenitores, debiendo ejercerse la guarda y custodia de los hijos menores por Dña. Lorenza .

2) Régimen de visitas.- Se establece el siguiente:

- Fines de semana alternos desde la salida del colegio hasta el lunes por la mañana, en que los niños deberás ser retornados al colegio. Todos los miércoles, desde la salida del colegio hasta el jueves por la mañana, los hijos serán recogidos y retornados al colegio. Se fija el miércoles como el día intersemanal que los hijos estarán con el padre, sin perjuicio de que las partes de común acuerdo puedan modificar el día, en atención al horario de trabajo paterno.

- Las vacaciones de Navidad, por mitad entre los dos progenitores. Correspondiendo la primera mitad, los años pares a la madre y los impares al padre. Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán de forma alterna correspondiendo los años pares a la madre y los impares al padre.

- En cuanto a las vacaciones de verano, se distribuirán por mitad, en seis periodos que se distribuirán de forma alternativa: el primero de ellos, desde la finalización del curso escolar hasta el 30 de junio, el segundo desde el 1 de julio hasta el día 15, el tercero desde el día 16 de julio hasta el 31, el cuarto desde el 1 de agosto hasta el 15, el quinto desde el 16 de agosto hasta el 31, y por último un sexto periodo desde el día 1 de septiembre hasta el día anterior a que comiencen las clases.

En caso de desacuerdo sobre la forma de distribución corresponderá a la madre los años pares y al padre los impares.

3) Alimentos.- Se establece la obligación del progenitor no custodio, de abonar la cantidad de 200 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos menores, debiendo ser ingresado dicho importe en la cuenta que la madre designe como máximo el día 5 de cada mes y debiendo actualizarse anualmente dicho importe conforme a la variación del IPC. Asimismo los gastos extraordinarios que generen los menores serán abonados por mitad por ambos progenitores, considerando como tales los médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los excepcionales o los que los padres de mutuo acuerdo señalen como tales o que se generen como consecuencia de decisiones comunes.

4) Atribución del uso de la vivienda familiar: se atribuye el uso a Dña. Lorenza , la hipoteca y los demás gastos inherentes a la propiedad deberán ser sufragados por mitad entre las dos partes, mientras que el agua, gas y electricidad serán satisfechos por Dña. Lorenza .

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Sr. Plácido en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas de los recursos presentados para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por la parte actora y por el Ministerio Fiscal se interesó la desestimación del recurso.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Díaz Muyor.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestión previa, debe señalarse que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán a la modificación de las medidas de divorcio en virtud de las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), en vista de la aparente vecindad civil de los litigantes y del hijo común y, a falta de otros datos, por la residencia de todos ellos en Cataluña, en virtud de la territorialidad del derecho catalán (artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya) y por razón de la fecha de la demanda, anterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II del Codi Civil de Catalunya (CCC) según la disposición final quinta de la ley aprobatoria del Libro II CCC, debe aplicarse el Codi de família de Catalunya (CF).

SEGUNDO.-Recurre en primer lugar el demandado la atribución de la guarda y custodia que de los dos hijos de los litigantes, menores de edad, Ángeles y Arturo , de 12 y 8 años respectivamente, se hace en la sentencia recurrida a favor de la madre, interesando que se acuerde una guarda y custodia compartida de ambos, si bien no en la modalidad inicialmente interesada en su escrito de demanda, en que la parte apelante optaba por que los menores residieran de forma permanente en la que había sido la vivienda familiar en la localidad del Arbòs del Penedes, para ahora pedir que se realizara conviviendo, por periodos de 7 días, con el padre en su nuevo domicilio y con la madre en el suyo, todo ello interesando en consecuencia la no atribución de la dicha vivienda familiar, mitad indivisa de ambos, a ninguno de ellos y, por la misma razón de compartirse la custodia, no tener que abonar pensión alimenticia alguna a favor de los hijos.

Para la resolución del recurso debe previamente partirse del principio básico reconocido en el art. 39 de la Constitución Española , en la Declaración de los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General Naciones Unidas de 20-11- 89 ratificada por España, en numerosos preceptos recogidos a lo largo del articulado del Código de Familia de Cataluña, y en la Ley Orgánica 1/96 de 15 de enero de Protección jurídica del menor, de la necesaria protección del derecho del que son titulares los menores a su propio desarrollo, educación y formación, lo que se traduce en la materia que nos ocupa, en sede de relaciones paterno filiales, en que el conflicto surgido acerca de todo lo relativo a su guarda y custodia deba resolverse por prescripción legal, jurisprudencial y justas razones, atendiendo primordialmente, como decíamos, al beneficio e interés del menor, que no puede, en ningún caso, subordinarse a los intereses de los progenitores, por más legítimos y respetables que los mismos sean.

A tal respecto resulta pertinente también recordar, entre otras, la sentencia del TSJ de Cataluña, de fecha 8 de marzo de 2010 , que establece que, 'a tenor de reiterada jurisprudencia de este TSJC - SSTSJC 29/2008, de 31 de julio , 31/2008, de 5 de septiembre , 24/2009, de 25 de junio y 9/2010, de 3 de marzo - la atribución de la guarda y custodia compartida debe adecuarse al interés del menor, que resulta ser el principio que rige en materia de guarda y custodia y de otros efectos en materia de nulidad, separación y divorcio, infiriéndose su protección tanto de lo dispuesto en nuestra Carta Magna ( art. 39 CE ) y arts. 12 y 15 Reglamento (CE ) nº 2201/2003 de 27 noviembre, como en las normas y convenciones internacionales ( art. 3. 1 Convención sobre los Derechos del Niño de 1989 , art. 24.2 de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea del año 2000), y más concretamente, en nuestro marco normativo vigente del Codi de Familia ), en los artos. 82. 2 en relación con los arts. 76. 1 a), 78. 1 y 79. 2 CF , que no excluyen la aplicación de la guarda y custodia compartida, sin necesidad de su heterointegración con lo dispuesto en el art. 92. CC ', añadiendo el TSJ de Cataluña, más adelante, que 'la guarda y custodia compartida no es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos - SSTSJC 29/2008, de 31 de julio , 24/2009, de 25 de junio -, sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas ( art. 79.2 CF ), teniendo en cuenta la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por éstos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras circunstancias similares, teniendo siempre en cuenta el preferente interés de los menores.

TERCERO.-En dicho sentido, aun cuando la custodia compartida o conjunta por ambos progenitores puede presentar indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, no puede afirmarse que constituya una solución única que valga para todos, ni tampoco puede afirmarse, como hemos señalado precedentemente, que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio, lo que habrá de tener un examen específico en cada caso. Ello se puede observar si examinamos la jurisprudencia expuesta en las SSTSJC 2/2007, de 26 de febrero , 29/2008, de 31 de julio , 31/2008, de 5 de septiembre , 24/2009, de 25 de junio y 9/2010, de 3 de marzo , pues mientras en las dos primeras se desestima la guarda y custodia compartida al no advertirse una ilogicidad en la medida de guarda y custodia monoparental acordada siendo plenamente respetuosa con el principio del interés del menor; en la tercera de las citadas (31/2008, de 5 de septiembre) se parte de una atribución de la guarda y custodia compartida -no debatida en casación por ninguno de ambos progenitores- para plantearse sus efectos en las relaciones patrimoniales y la atribución de la vivienda. En cambio, la STSJC 24/2009, de 25 de junio , se enfrenta al problema de petición de una guarda y custodia compartida frente a la monoparental acordada, denegándose la misma por entender que existe una fuerte conflictividad (que se desprende tanto de las denuncias -desestimadas- de malos tratos imputados a la madre por parte del otro progenitor, como a la necesidad de imponer coactivamente el régimen de guarda y visitas por actuaciones unilaterales contrarias del padre, así como la necesidad de que durante unas semanas tuvieran que quedar al cuidado de una tía) y con la finalidad de no descompensar a los menores, procurando estabilizarlos en su actual entorno, sin que la solución adoptada resulta ilógica o arbitraria aconsejándose el mantenimiento del actual status familiar. Para concluir con esta síntesis de nuestra jurisprudencia, en la STSJC 9/2010, de 3 de marzo , tras estimar el recurso extraordinario de infracción procesal deducido contra la valoración de la prueba del SATAV, se acuerda la guarda compartida con revocación de la custodia monoparental anteriormente decidida'.

Dicho lo anterior, se ha de considerar que tanto en la reforma del Código Civil como la de la Ley 25 /2010 del Parlament de Catalunya, se establece que el juez ha de indagar la idoneidad de cada uno de los progenitores con el régimen de guarda, y la 'idoneidad' de la modalidad de ejercicio de la potestad y del sistema de custodia que se implante. Para el establecimiento del ejercicio conjunto de la potestad las circunstancias a ponderar, de carácter objetivo, son entre otras: a) la disponibilidad de tiempo de uno y otro progenitor para dedicarlo a los hijos; b) el aseguramiento de la estabilidad de los menores en relación con la situación precedente, procurando la continuidad del entorno, familia amplia, colegio, amigos o ciudad o barrio; c) la ponderación de cuál de los progenitores ofrece mayor garantía para que la relación con el otro progenitor se desarrolle con normalidad; d) el rol de dedicación a los hijos de uno y otro progenitor en la etapa de convivencia anterior a la separación; e) la garantía del equilibrio psíquico de los menores, para que no se vean afectados por desequilibrios graves que afecten a uno de los progenitores; f) que quede deslindada la idoneidad de la custodia, con el afán por la obtención de réditos materiales, como el uso de la vivienda o la percepción de pensiones.

CUARTO.-En el presente caso no se aprecia la existencia de una conflictividad extrema entre los progenitores (la jurisprudencia del TSJ de Catalunya establece en la Sentència de 16.6.2011 que únicamente en casos de conflictividad grave es desaconsejable el sistema (també en STSJC núm. 29/2008 i 24/2009 ) pero si cabe tener en cuenta otras circunstancias, como el distinto lugar de residencia de los padres, una en Arbòs y el otro ahora en Vilafranca, donde además ha formado una nueva familia con descendencia, distancia que sin duda tiene incidencia en el innecesario trasiego que se somete a los menores aquella semana en que residen en la localidad donde no se encuentra el centro escolar al que acuden ni donde en su caso desarrollan las actividades extraescolares propias de esta edad, siendo idóneo que sea el padre sea quien se desplace un día a la semana, tal como establece la sentencia recurrida para visitar a los mismos y mantener contacto con ello. De otra parte, pese a la inexistencia de un informe técnico al respecto, de la sentencia recurrida se concluye que la vivienda del padre, actualmente en Vilafranca no goza de espacio suficiente y apto para albergar a los menores y la nueva familia del padre, constando además cierta falta de disponibilidad horaria del padre para ejercer la guarda y custodia con plenitud cuando estuvieran con el mismo, como ya venia ocurriendo constante matrimonio, y habiendo afirmado el mismo que en su momento interesaría del Organismo en que trabaja la correspondiente modificación, que a fecha de hoy no es mas que una mera expectativa pero no una realidad formalmente constituida.

QUINTO.-En consecuencia, dado que no existe cambio en el sistema de guarda y custodia establecido en la sentencia recurrida tampoco resulta procedente entrar a revisar los pedimentos referidos a la pensión de alimentos y a la atribución del uso de la vivienda conyugal por ser los mismos ajustados a Derecho, tal como ya se razona por la Sra. Magistrado de instancia.

SEXTO.-Que la desestimación de recurso planteado obliga a imponer las costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos NO HABER LUGARa la apelación interpuesta por D. Plácido , contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2012 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 3 de El Vendrell en los autos 1169/2010 que se CONFIRMA INTEGRAMENTE con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.