Sentencia Civil Nº 454/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 894/2012 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 894/2012

Autos nº 1013/2011

Jdo. 1ª Inst. nº 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a doce de Diciembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 1013/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Santa Cruz de Tenerife , promovidos por Dª Milagros , representada por el Procurador Dª Eulalia Raya Pastor, y asistida por el Letrado D. Víctor Manuel Martín Álvarez, contra D. Eusebio , representado por el Procurador Dª Mª Gloria Oramas Reyes, y asistido por el Letrado Dª Lucrecia Roldan Piñero, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente Sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia y sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrada Juez Dª Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el 9 de julio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dña. Eulalia Raya Pastor, en nombre y representación de Dña. Milagros , contra Dn. Eusebio , representado por la procuradora Dña. Gloria Oramas Reyes, se atribuye a Dña. Milagros la guarda y custodia de la hija común menor de edad, Andrea .

Corresponde a los dos progenitores el ejercicio compartido de la patria potestad. Lo que significa que el padre y la madre han de adoptar por consenso las decisiones que incumban a la hija, y que ambos tendrán acceso a cuanta información relevante se refiera a la menor, particularmente en todo lo relativo a la educación y la salud de la niña.

Se reconoce al padre Dn. Eusebio el derecho a comunicar con su hija y tenerla en su compañía; y en cuanto al tiempo y forma de ejercicio de dicho derecho, en defecto de acuerdo de las partes se fija el siguiente régimen de visitas: * el padre tendrá a la menor con él los fines de semana alternos desde el viernes, recogiendo a la menor en el colegio, hasta el lunes por la mañana, que dejará a Andrea en el colegio. En caso de viernes no lectivos, de un fin de semana que corresponda al padre, Dn. Eusebio recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno; y si fuere no lectivo el lunes (de fin de semana que hubiere correspondido al padre), la reintegrará a las 11:00 horas en el domicilio materno.

* Dn. Eusebio recogerá a su hija todos los martes a la salida del colegio, llevándola a las 19:00 horas al domicilio materno. En caso de martes no lectivos, el padre recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:00 horas.

* Las semanas que no le corresponda al padre tener a Andrea el fin de semana la recogerá también (además del martes) el jueves por la tarde a la salida del colegio, reintegrándola a las 19:00 horas al domicilio materno. En caso de jueves no lectivos (de semana que no le corresponda al padre el fin de semana), Dn. Eusebio recogerá a la niña a las 16:00 horas en el domicilio materno, reintegrándola a las 19:00 horas.

* En verano (meses de julio y agosto) la menor estará con su padre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto los años impares; y los años pares la segunda quincena de julio y la segunda quincena de agosto.

* En las vacaciones escolares de Navidad (período comprendido entre el 23 de diciembre y el 6 de enero) la menor estará con el padre los años pares desde las 12:00 horas del 23 de diciembre hasta el 30 de diciembre a las 20:00 horas / y los años impares desde las 12:00 horas del 30 de diciembre hasta el 6 de enero a las 16:00 horas.

Cuando la niña esté con el padre el primer período de las vacaciones navideñas podrá Dn. Eusebio recoger a su hija en el domicilio materno el día 6 de enero a las 16:00 horas, reintegrándola a las 20:00 horas.

* La niña estará con su padre los años impares en las vacaciones escolares de carnavales desde el primer sábado a las 11:00 horas hasta el día anterior a la reanudación de las clases a las 19:00 horas. Los años pares la menor estará con su madre las vacaciones de carnavales, desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas.

* Las vacaciones de Semana Santa las pasará Andrea con su padre los años pares desde las 11:00 horas del sábado anterior al Domingo de Ramos hasta las 19:00 horas del Domingo de Resurrección. Los años impares la menor estará con su madre las vacaciones de Semana Santa, desde el último día de clase hasta la reanudación de las mismas.

En concepto de alimentos para la hija común abonará el demandado la suma mensual de 120 euros; debiendo pagar dicha cantidad puntualmente en los diez primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta bancaria que designe la Sra. Milagros , y actualizándose el importe fijado anualmente conforme a las variaciones del I.P.C., produciéndose la actualización sin necesidad de reclamación específica al respecto.

Además el padre sufragará el 50% de los gastos médico farmacéuticos extraordinarios no cubiertos por la Seguridad Social que genere la hija; y el 50% de otros gastos extraordinarios que se generen en lo sucesivo, sobre los cuales constara acuerdo expreso previo del padre y de la madre.

No se hace imposición a ninguna de las partes de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 8 de octubre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que la actora, la madre del hijo común de los contendientes reclamaba la adopción de las medidas propias derivadas de la extinción de la convivencia 'more uxorio' con las consecuencias derivadas, especialmente la guarda y custodia del citado hijo común (guarda que se le otorga con el correspondiente régimen de visitas paterno desestimando la custodia compartida), y el señalamiento de alimentos a favor del menor (que se conceden en la cuantía de 120 euros mensuales).

Disconforme pese a esa ínfima cuantía, recurre el padre en apelación ante esta Audiencia, reclamando la minoración de la citada pensión.

A este respecto, la doctrina de esta Sala es clara al exigir un mínimo de contribución a los padres, respecto al sostenimiento de sus hijos. La doctrina citada, relativa al mínimo vital de alimentos para hijos y de la ineludible obligación parental, viene proclamada en la Sentencia de esta Audiencia de 18 de Abril del presente año 2013, que razonó: 'Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5- 10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva...

... reducir la cuantía hasta la de 150 euros acordada por la sentencia apelada, porque no es una cantidad suficiente para subvenir a las necesidades del hijo, en condiciones que garanticen en la medida de lo posible su desarrollo y su formación integral como persona, necesidades que por tanto constituyen el primer parámetro al que ha de aplicarse la proporcionalidad de la pensión, y puesto que el deber del padre de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), por lo que, por ahora, resulta más adecuada al menos la cantidad de 180 euros al mes porque, como venimos reiterando en esta Sala, incluso puede considerarse como indispensable para subvenir al mínimo vital..'

En el caso, los ingresos de los padres son similares (él, desempleado y ella, con mayor sentido del deber, trabajando como limpiadora). El mínimo vital indicado no se cubre siquiera con la cantidad fijada, sin que la habitual excusa de estar en desempleo pueda influir en ello. Las necesidades de los hijos han de ser atendidas y en una sociedad económica y socialmente abierta, el interés, sacrificio e iniciativa permiten obtener una fuente lícita de ingresos, trabajando por cuenta ajena o propia, como hace la madre pese a tener que dedicar gran parte de su tiempo y desvelos a la atención de la prole.

Corolario de cuanto antecede no puede ser sino la desestimación del recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), han de imponerse al apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Eusebio , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento; confirmando la Sentencia recurrida, con expresa imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.